【提示】本文從搜索與鏈接的技術(shù)特征出發(fā)，對(duì)深度鏈接行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系作了分析，進(jìn)而對(duì)當(dāng)時(shí)實(shí)踐中存在的深度鏈接行為的三重情況作了三個(gè)層次的分析：一般深度鏈接行為、對(duì)搜索內(nèi)容有人為操作并深度鏈接的行為、被鏈接網(wǎng)站無法正常訪問的深度鏈接行為分別給出了不構(gòu)成侵權(quán)、構(gòu)成間接侵權(quán)、構(gòu)成直接侵權(quán)的法律判斷。其中第一種行為存在侵犯被鏈網(wǎng)站相關(guān)權(quán)利的可能，但不侵犯被鏈作品的著作權(quán)：最后一種行為實(shí)際上就是名為搜索實(shí)為提供的行為。

隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，作品在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的范圍越來越廣，速度越來越快，方式越來越多，由此，著作權(quán)的保護(hù)面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。一方面，著作權(quán)權(quán)利人希望作品傳播并獲利，互聯(lián)網(wǎng)具有在傳播范圍和速度方面無與倫比的優(yōu)越性；另一方面，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中存在著不計(jì)其數(shù)、不計(jì)后果的對(duì)版權(quán)作品的免費(fèi)分享和下載。互聯(lián)網(wǎng)成了盜版侵權(quán)的重災(zāi)區(qū)和各方利益的必爭(zhēng)之地。權(quán)利人為了保護(hù)自己的版權(quán)利益，四處出擊進(jìn)行維權(quán)；互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者祭起發(fā)展技術(shù)的大旗為自己的行為辯護(hù)；網(wǎng)絡(luò)用戶則更是以信息自由作為享受免費(fèi)午餐的擋箭牌。在著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者、廣大公眾之間，如何平衡其利益？當(dāng)前涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛審理中對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為是否構(gòu)成侵權(quán)的判斷，實(shí)際上充滿著各方利益平衡的考量和把握。本文涉及的深度鏈接行為是否構(gòu)成侵權(quán)問題，也集中反映著版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營(yíng)者和廣大網(wǎng)絡(luò)用戶各方利益的平衡問題。

一、    關(guān)于深度鏈接行為與信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的關(guān)系

深度連接是搜索引擎常用的技術(shù)手段之一。搜索引擎是指通過技術(shù)手段幫助用戶在互聯(lián)網(wǎng)上龐大的信息資源庫(kù)中以最快的速度尋找到自己所需要的內(nèi)容，即一種利用自動(dòng)抓取程序?qū)ヂ?lián)網(wǎng)上的信息資源進(jìn)行收集整理以備查詢的網(wǎng)絡(luò)媒體形式。搜索引擎的作用是從互聯(lián)網(wǎng)上搜索用戶選定的相關(guān)資料和內(nèi)容及其所在的網(wǎng)址，然后通過鏈接技術(shù)與相關(guān)網(wǎng)站建立鏈接。鏈接技術(shù)有一般鏈接和深度鏈接之分。“一般鏈接”是指設(shè)鏈者在其網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)上直接顯示一般鏈接的標(biāo)志，用戶在有明確目標(biāo)的情況下，選擇點(diǎn)擊鏈接標(biāo)志，進(jìn)入相關(guān)網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)用戶清楚地知道設(shè)鏈網(wǎng)站和被鏈網(wǎng)站之間建立了鏈接?！吧疃孺溄印眲t是設(shè)鏈者將被鏈接對(duì)象的網(wǎng)址“埋”在自己的網(wǎng)站或網(wǎng)頁(yè)中，掠過被鏈網(wǎng)站的主頁(yè)直至其內(nèi)容，用戶不一定知道被設(shè)鏈者網(wǎng)站（網(wǎng)頁(yè)）同其他網(wǎng)站建立了鏈接。

就一般鏈接而言，搜索引擎僅起到了中介作用，對(duì)內(nèi)容并沒有嚴(yán)格的審查與篩選，也沒有復(fù)制被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容，故一般鏈接不會(huì)構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。而深度鏈接則不同，提供鏈接的網(wǎng)站不僅跳過了被鏈網(wǎng)站的主頁(yè)，規(guī)避被鏈網(wǎng)站的版權(quán)管理信息(這首先涉嫌侵犯被鏈網(wǎng)站的權(quán)利)，有的還提供試聽播放、下載等服務(wù)，因此遭到了著作權(quán)人的起訴。對(duì)于深度鏈接行為是否直接侵犯被鏈網(wǎng)頁(yè)作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)問題存在著不同的觀點(diǎn)。

有一種觀點(diǎn)，主要以權(quán)利人為代表，主張從用戶誤以為設(shè)鏈者網(wǎng)站直接傳播了侵權(quán)作品的角度，將深度鏈接行為認(rèn)定為對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。因該觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)以用戶感知為依據(jù)認(rèn)定直接侵權(quán)，故被稱為“用戶感知標(biāo)準(zhǔn)”[1]。這主要是因?yàn)橹鳈?quán)人實(shí)際上很難根據(jù)IP地址查找到被鏈網(wǎng)站服務(wù)器的所有者追究侵權(quán)責(zé)任，于是將目光轉(zhuǎn)到鏈接服務(wù)提供者身上，希望從他們的巨額廣告收入中找回自己的利益。

另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的是“向公眾提供作品”的行為，該行為能導(dǎo)致作品可為公眾在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得，故其強(qiáng)調(diào)的是“提供作品”的行為，也就是俗稱的“上傳”行為。由于在設(shè)置深度鏈接以前，被鏈網(wǎng)站上已經(jīng)存在侵權(quán)作品，上傳侵權(quán)作品的行為已經(jīng)由被鏈網(wǎng)站實(shí)施完畢，深度鏈接行為也不會(huì)使被鏈內(nèi)容增多或減少（即不能控制被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容），僅僅使被鏈接的侵權(quán)作品由于鏈接行為而擴(kuò)大了傳播的范圍。因此，深度鏈接的設(shè)鏈者并不是對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。只有在其實(shí)施客觀上擴(kuò)大侵權(quán)作品傳播范圍的鏈接行為時(shí)，主觀上有過錯(cuò)的情況下，才承擔(dān)間接侵權(quán)的責(zé)任，而不能因?yàn)樯疃孺溄忧闆r下跳過了被鏈網(wǎng)站的版權(quán)信息，用戶無法感知侵權(quán)作品存在于被鏈接網(wǎng)站就認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站直接侵權(quán)。上述觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)是認(rèn)為必須以實(shí)施“上傳”作品行為的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器為依據(jù)認(rèn)定直接侵權(quán)的主體。故也被稱為“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”[2]。

司法實(shí)踐中，法院對(duì)此的認(rèn)識(shí)也不盡統(tǒng)一。部分法院認(rèn)為，建立深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)不是單純提供鏈接通道的服務(wù)，而是對(duì)被鏈網(wǎng)站的信息資源進(jìn)行了選擇和整理，并在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站的情況下，引導(dǎo)用戶下載。因此，其是一種通過互聯(lián)網(wǎng)方式向公眾傳播作品的行為，侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。如在正東唱片有限公司訴北京世紀(jì)悅博科技有限公司侵犯錄音制品制作者權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)定被告網(wǎng)站對(duì)第三方網(wǎng)站中的歌曲設(shè)置深度鏈接是“通過互聯(lián)網(wǎng)的方式向公眾傳播的行為”，并依據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法》第41條和47條第一款第（四）項(xiàng)，判決被告構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任[3]。此案因?yàn)閮H適用《著作權(quán)法》第41條和47條，而沒有適用《民法通則》第130條關(guān)于共同侵權(quán)的規(guī)定，而被認(rèn)為是將深度鏈接行為認(rèn)定為對(duì)被鏈信息的網(wǎng)絡(luò)傳播行為故構(gòu)成直接侵權(quán)的典型案例[4]。也有法院將直接侵權(quán)限定于服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)提供深度鏈接不認(rèn)定為直接侵權(quán)，但若其主觀上有過錯(cuò)，應(yīng)知第三方網(wǎng)站內(nèi)容侵權(quán)而提供鏈接的，構(gòu)成間接侵權(quán)。如北京相關(guān)法院對(duì)十一大唱片公司訴雅虎系列侵權(quán)案的判決。

對(duì)深度鏈接行為是以直接侵權(quán)認(rèn)定，還是在設(shè)鏈者有過錯(cuò)的情況下認(rèn)定為間接侵權(quán)，影響到對(duì)當(dāng)事人舉證責(zé)任的分配，行為人承擔(dān)的民事責(zé)任方式也不同，繼而直接影響到訴訟的結(jié)果。若是直接侵權(quán)，權(quán)利人只要證明行為人有侵權(quán)行為即可，無需證明行為人有過錯(cuò)，此時(shí)適用過錯(cuò)推定原則，證明行為人主觀上無過錯(cuò)的舉證責(zé)任在行為人本人；若是間接侵權(quán)，權(quán)利人除了證明行為人客觀上存在幫助侵權(quán)的行為，還要舉證證明其主觀上有過錯(cuò)。只有行為人有過錯(cuò)的情況下，行為人才承擔(dān)間接侵權(quán)的賠償責(zé)任，否則只承擔(dān)停止侵權(quán)的民事責(zé)任。

在深度鏈接與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)系上，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)符合我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的規(guī)定。即深度鏈接并不使作品處于網(wǎng)絡(luò)傳播的狀態(tài)，僅使已處于網(wǎng)絡(luò)傳播狀態(tài)的作品進(jìn)一步擴(kuò)大其傳播范圍。被鏈網(wǎng)站已經(jīng)將作品向互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行了傳播（上傳到網(wǎng)絡(luò)），已經(jīng)完成了“提供”行為，并使作品具備了可以由用戶在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的條件。簡(jiǎn)言之，深度鏈接并沒有使作品所處的狀態(tài)有“質(zhì)”的變化，只是使作品在被傳播的范圍上有“量”的擴(kuò)張。因此，深度鏈接行為并不構(gòu)成對(duì)被鏈作品著作權(quán)的直接侵權(quán)。

二、深度鏈接構(gòu)成對(duì)被鏈接作品著作權(quán)間接侵權(quán)的認(rèn)定條件

如前所述，深度鏈接并不使作品“再次”處于被傳播狀態(tài)，而只使作品被傳播的范圍擴(kuò)大了，客觀上幫助了直接侵權(quán)行為，因此，可能構(gòu)成間接侵權(quán)。在間接侵權(quán)的情況下，只有行為人主觀上有過錯(cuò)才承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。

由于主觀過錯(cuò)往往存在于內(nèi)心，只能從外在表象上分析，用客觀的事實(shí)現(xiàn)象去證明行為人內(nèi)心的意思。這對(duì)權(quán)利人來說，證明的難度較大。也正因此，一方面互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展日新月異，從技術(shù)的角度講，提高傳播速度、傳播效率的技術(shù)手段在不斷被開發(fā)出來；另一方面，為了規(guī)避侵權(quán)責(zé)任，使用這些新的傳播技術(shù)時(shí)，又披上了不同的外衣，呈現(xiàn)不同的形式。由此在有無過錯(cuò)、是否侵權(quán)的問題上，各方源于自己的利益立場(chǎng)，有著針鋒相對(duì)的不同觀點(diǎn)。呈現(xiàn)在法官面前的技術(shù)現(xiàn)象經(jīng)常變換著不同的形式，顯得撲朔迷離。當(dāng)法院的判決認(rèn)定了一種傳播方式構(gòu)成間接侵權(quán)后，又會(huì)出現(xiàn)一種可規(guī)避該種形式下承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的新的方式，法官似乎總跟在這些不斷變換形式的技術(shù)后面轉(zhuǎn)。

關(guān)于鏈接行為是否承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條對(duì)此作了規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對(duì)象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任?！笨梢?，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)搜索鏈接服務(wù)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的條件就是“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品……侵權(quán)的”。互聯(lián)網(wǎng)上被搜索鏈接的內(nèi)容難以計(jì)數(shù)，賦予設(shè)鏈者一一審查注意的義務(wù)是不現(xiàn)實(shí)的，因此，“明知”狀態(tài)一般以權(quán)利人的通知為依據(jù)認(rèn)定。若沒有權(quán)利人通知，除非其自己承認(rèn)，深度鏈接者的“明知”狀態(tài)難以認(rèn)定。而實(shí)踐中對(duì)于“應(yīng)知”的判斷，恐怕更有難度并多有爭(zhēng)議。

最高人民法院《關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任也作了相應(yīng)規(guī)定，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實(shí)施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任?！彼痉ń忉寣?duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的條件設(shè)定為：通過網(wǎng)絡(luò)參與、教唆、幫助他人實(shí)施侵犯著作權(quán)的行為。這實(shí)際上可以作為對(duì)行為人主觀心理狀態(tài)分析的外在判斷要素。

筆者認(rèn)為，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》和最高人民法院司法解釋精神，在判斷深度鏈接者是否有過錯(cuò)而構(gòu)成間接侵權(quán)時(shí)，應(yīng)區(qū)分不同情況作綜合判斷。筆者試對(duì)實(shí)踐中遇到的幾種深度鏈接情況作以下分析：

1、一般的深度鏈接行為，不侵犯被鏈作品著作權(quán)。這里的一般深度鏈接行為特指僅跳開被鏈網(wǎng)站的權(quán)利信息，直接鏈至網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容，并不對(duì)被鏈侵權(quán)作品作人為改變或編排、推薦等。這種情況下，由于設(shè)鏈者隱去了被鏈者的權(quán)利信息，會(huì)使用戶誤認(rèn)為服務(wù)內(nèi)容直接來源于設(shè)鏈網(wǎng)站，設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)被鏈網(wǎng)站可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。但即使設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)被鏈網(wǎng)站有前述過錯(cuò)，對(duì)被鏈接的侵權(quán)作品而言，侵權(quán)行為的實(shí)施者是被鏈網(wǎng)站，設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)被鏈內(nèi)容未作任何編輯或推薦等人為的、主動(dòng)的行為，對(duì)于被鏈作品的侵權(quán)傳播是沒有過錯(cuò)的，故不構(gòu)成對(duì)被鏈作品著作權(quán)的間接侵權(quán)。這樣認(rèn)定符合互聯(lián)網(wǎng)互聯(lián)互通的特點(diǎn)，體現(xiàn)出對(duì)技術(shù)發(fā)展的寬容和信息傳播的鼓勵(lì)。

2、 對(duì)搜索內(nèi)容有人為操作、由深度鏈接直接獲利的，構(gòu)成間接侵權(quán)。有的網(wǎng)站對(duì)搜索內(nèi)容進(jìn)行分類、編排、提供排行榜等，再進(jìn)行深度鏈接。有的網(wǎng)站還提供下載指引、音樂試聽甚至全曲試聽、影視播放軟件等，使用戶能在設(shè)鏈網(wǎng)站上完成試聽和下載。這樣的深度鏈接應(yīng)構(gòu)成間接侵權(quán)。其一，設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)被鏈內(nèi)容作了主動(dòng)的或者按設(shè)鏈者預(yù)先的設(shè)計(jì)進(jìn)行的選擇、編排、推薦，反映了設(shè)鏈網(wǎng)站主觀上的積極心態(tài)。那么，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者對(duì)自己的主動(dòng)行為應(yīng)負(fù)有更高的注意義務(wù)。其二，下載指引、試聽、影視播放軟件的提供和設(shè)置等是一種引誘和指導(dǎo)，而全曲試聽除了有引誘的作用外，其本身也屬網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的行為。其三，用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站完成對(duì)被鏈網(wǎng)站上的侵權(quán)作品的下載、試聽、播放等，設(shè)鏈網(wǎng)站由此獲得了直接來源于侵權(quán)作品的利益。這里對(duì)“直接”和“獲利”的理解應(yīng)該是比較廣的，應(yīng)與互聯(lián)網(wǎng)的盈利模式相聯(lián)系。

3、被深度鏈接的網(wǎng)站無法正常訪問的，應(yīng)認(rèn)定設(shè)鏈者直接侵權(quán)。有的設(shè)鏈網(wǎng)站雖聲稱內(nèi)容來自第三方網(wǎng)站，但這些網(wǎng)站根本無法正常訪問，實(shí)際上是設(shè)鏈者自己設(shè)立的服務(wù)器或者與其有合作關(guān)系者的服務(wù)器，這些服務(wù)器儲(chǔ)存了大量的盜版內(nèi)容。這也是目前國(guó)內(nèi)具有代表性的盜版侵權(quán)模式之一。如國(guó)內(nèi)較大的視頻提供商迅雷就是采用這種模式。它向用戶提供搜索鏈接服務(wù)，盜版內(nèi)容存在于來歷不明的、沒有真實(shí)姓名登記的服務(wù)器上[5]。又如去年3月，河北省版權(quán)執(zhí)法部門查處了中搜自設(shè)服務(wù)器存儲(chǔ)盜版音樂的行為。河北版權(quán)執(zhí)法部門接到舉報(bào)，中搜的音樂搜索結(jié)果中被發(fā)現(xiàn)大量文件來自較為集中的9個(gè)網(wǎng)站，但這9個(gè)網(wǎng)站普通網(wǎng)民均無法正常訪問。從IP地址和域名注冊(cè)信息推斷，很可能由同一主體控制。后經(jīng)查實(shí)，這些無法直接訪問的服務(wù)器就是提供深度鏈接的中搜公司的財(cái)產(chǎn)，故對(duì)其作出了責(zé)令停止侵權(quán)并支付10萬元罰款的處理[6]。

當(dāng)然實(shí)踐中的情況紛繁復(fù)雜，侵權(quán)者一直在變換著侵權(quán)的手法，以達(dá)到既傳播作品獲得利益，又規(guī)避侵權(quán)責(zé)任的目的。但無論技術(shù)呈現(xiàn)何種新的形式，判斷行為人過錯(cuò)的萬變不離其宗的方法就是考察兩個(gè)方面，一是行為人對(duì)被傳播的內(nèi)容是否有所作為；二是行為人由這些內(nèi)容的傳播是否獲利。這兩個(gè)條件只要符合其中之一，又有客觀上幫助傳播的效果，行為人都構(gòu)成間接侵權(quán)，除了承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任外，還應(yīng)承擔(dān)賠償損失的民事責(zé)任。只有這樣才能平衡著作權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和廣大公眾等各方利益。