【摘要】計(jì)算機(jī)軟件案件是知識產(chǎn)權(quán)法院“專屬”管轄的案件類型之一。根據(jù)最高法院《民事案件案由規(guī)定》，此類案件分為計(jì)算機(jī)軟件合同糾紛、計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)權(quán)屬糾紛和侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛。處理計(jì)算機(jī)軟件糾紛要根據(jù)不同的案件類型采用不同的審理思路。實(shí)踐中，單純的軟件權(quán)屬糾紛比較少見，故本文主要結(jié)合審判實(shí)踐，分析、闡述軟件合同與軟件侵權(quán)案件的審理要點(diǎn)。

一、計(jì)算機(jī)軟件合同案件的審理要點(diǎn)

軟件合同案件有三類即軟件開發(fā)、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓、軟件著作權(quán)許可使用合同糾紛案件。實(shí)踐中，單純的拖欠開發(fā)費(fèi)、轉(zhuǎn)讓許可費(fèi)等的合同糾紛較少也不復(fù)雜，審理難度大的主要是因?qū)浖δ芪催_(dá)預(yù)期引發(fā)的糾紛。這類糾紛表面看多為主張欠費(fèi)的違約之訴，但實(shí)質(zhì)卻是履行標(biāo)準(zhǔn)爭議或標(biāo)準(zhǔn)約定不明引起的糾紛。這類案件的總體審理思路是根據(jù)合同性質(zhì)、目的、具體約定及合同法的相關(guān)規(guī)定明確雙方的權(quán)利、義務(wù)。具體需把握以下三個(gè)要點(diǎn)：

（一）明確合同性質(zhì)

對合同性質(zhì)的判斷，合同名稱可以作為參考，但主要應(yīng)根據(jù)合同約定的權(quán)利義務(wù)、合同標(biāo)的、實(shí)際履行情況等綜合判斷。尤需注意兩個(gè)區(qū)別：一是“軟件許可使用”、“軟件轉(zhuǎn)讓”與軟件著作權(quán)許可使用、軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓的區(qū)別。實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)碰到“軟件許可使用合同”、“軟件轉(zhuǎn)讓合同”，其內(nèi)容是一方許可另一方以一定的對價(jià)使用軟件或受讓軟件，并享有日常維護(hù)和升級的權(quán)利。這種“使用”是對軟件功能的使用，“轉(zhuǎn)讓”則也是轉(zhuǎn)讓的軟件載體，實(shí)際上是軟件的銷售，與軟件的著作權(quán)沒有任何關(guān)系。軟件著作權(quán)的許可使用或轉(zhuǎn)讓是指軟件著作權(quán)中的一項(xiàng)或多項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利許可另一方使用或轉(zhuǎn)讓給另一方。二是軟件銷售與軟件開發(fā)的區(qū)別。如果合同標(biāo)的是開發(fā)完成的成品，則屬于軟件銷售合同。但如在提供軟件成品的同時(shí)，還根據(jù)客戶需求對部分模塊重新配置、開發(fā)的，則屬于軟件開發(fā)合同。

（二）確定判斷違約的依據(jù)

解決軟件合同履行爭議的難點(diǎn)在于軟件是否符合約定的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和效果，這在三類軟件合同糾紛中都存在。在軟件著作權(quán)轉(zhuǎn)讓或許可糾紛中，若合同有明確約定的，可以逐項(xiàng)比照以作判斷；若合同沒有明確約定，則需咨詢了解相同行業(yè)對同類軟件的功能、容錯(cuò)等方面的一般指標(biāo)，并結(jié)合合同的主要目的，判斷爭議軟件是否達(dá)到或基本達(dá)到一般的行業(yè)要求和合同目的。

在軟件開發(fā)合同糾紛中，由于開發(fā)需求往往是隨開發(fā)進(jìn)展逐步明確和固定的，所以雙方之間的補(bǔ)充協(xié)議、往來函件、會(huì)議紀(jì)要、備忘錄等的材料都可能構(gòu)成確定軟件開發(fā)需求的依據(jù)。當(dāng)然，需求方應(yīng)在合理的時(shí)間和范圍內(nèi)明確需求，否則無疑是不公平地加重了開發(fā)方的合同義務(wù)。如果經(jīng)過上述事實(shí)審查，無法得出明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)的，案件審理的重點(diǎn)應(yīng)轉(zhuǎn)移到舉證責(zé)任的承擔(dān)上,由于實(shí)際情況復(fù)雜，會(huì)有舉證責(zé)任的多次轉(zhuǎn)移，需要加以仔細(xì)把握。

（三）決定是否啟動(dòng)技術(shù)鑒定

對軟件的功能和技術(shù)效果是否符合合同約定的判斷，往往需要技術(shù)鑒定。就技術(shù)鑒定需要注意：

一是分析技術(shù)鑒定的必要性和可能性。只有當(dāng)通過其他的方法無法對事實(shí)作出判斷，且具備鑒定條件時(shí)，才能啟動(dòng)鑒定程序。如果連開發(fā)需求都不明確或不能確定鑒定對象時(shí)，則無需也無法啟動(dòng)鑒定程序。

二是嚴(yán)格界定技術(shù)鑒定的范圍。訴訟雙方在陳述事實(shí)和主張時(shí)，往往出于趨利避害的本能避重就輕，使技術(shù)問題和一般事實(shí)問題混雜一起。法官應(yīng)將案件事實(shí)按照案件涉及的法律關(guān)系要件進(jìn)行詳細(xì)梳理，區(qū)別出與技術(shù)有關(guān)的事實(shí)問題和與事實(shí)有關(guān)的技術(shù)問題，然后歸納出需要鑒定的問題，不能無端擴(kuò)大專業(yè)技術(shù)問題的范圍，放棄法官應(yīng)盡的職責(zé)。

三是鑒定程序的合法性。首先是委托程序合法，如鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)審核、回避程序等；其次是鑒定過程合法，如鑒材的獲取、固定及鑒定的過程應(yīng)規(guī)范等；再次是鑒定結(jié)論采信過程合法，如結(jié)論應(yīng)當(dāng)庭質(zhì)證、必要時(shí)專家到庭接受質(zhì)詢等。

二、計(jì)算機(jī)軟件侵權(quán)糾紛的審理要點(diǎn)

計(jì)算機(jī)軟件同時(shí)具有“作品性”和“工具性”特點(diǎn)[1]，以何種法律保護(hù)軟件最為合適，一直是各國熱議的問題。目前，軟件的著作權(quán)法保護(hù)已成為國際趨勢，同時(shí)也存在部分軟件的專利法保護(hù)和商業(yè)秘密法保護(hù)。本文只探討軟件著作權(quán)侵權(quán)糾紛的審理要點(diǎn)。

侵害計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)的行為有多種，直接冒名發(fā)表、發(fā)行、侵犯署名權(quán)等侵權(quán)行為并不多見，較為常見且審理有難度的是侵犯軟件復(fù)制權(quán)的侵權(quán)糾紛。另外，破壞軟件保護(hù)措施的侵權(quán)行為，在事實(shí)認(rèn)定方面存在一定的特殊性。因此，這里僅分析涉及這兩種侵權(quán)行為時(shí)的審查要點(diǎn)。

（一）軟件復(fù)制侵權(quán)行為的審查要點(diǎn)

軟件復(fù)制包括復(fù)制和部分復(fù)制。全盤復(fù)制軟件的多數(shù)存在于銷售侵權(quán)軟件、計(jì)算機(jī)硬件銷售商預(yù)裝軟件或軟件終端用戶使用侵權(quán)軟件的情況，此類案件只要能查明有銷售、預(yù)裝或終端使用行為，復(fù)制的事實(shí)就不難認(rèn)定。審理中較難認(rèn)定的是比較隱蔽的復(fù)制手段，主要是采用被侵權(quán)軟件的實(shí)質(zhì)部分與侵權(quán)人自己開發(fā)的部分進(jìn)行疊加復(fù)制，或僅作些偽裝性的改動(dòng)。這類案件要查明是否存在復(fù)制行為相當(dāng)困難，法院一般按照“實(shí)質(zhì)性相似+接觸+排除合理解釋”的原則進(jìn)行審查判斷。

因計(jì)算機(jī)軟件的表達(dá)涉及源代碼、目標(biāo)代碼、編寫語言等專業(yè)問題，被控侵權(quán)軟件與權(quán)利軟件是否實(shí)質(zhì)性相似，往往需要技術(shù)鑒定。故法院需要查明技術(shù)內(nèi)容以外的事實(shí)并為技術(shù)鑒定做準(zhǔn)備。一是查明“接觸”事實(shí)。即查明被控侵權(quán)方以前曾有研究、復(fù)制權(quán)利人軟件的機(jī)會(huì)，如曾有人在權(quán)利人處工作、參與軟件開發(fā)等；二是固定侵權(quán)證據(jù)。由于軟件的修改、刪除可在瞬間完成，固定侵權(quán)軟件非常重要，必要時(shí)法院可根據(jù)當(dāng)事人申請或依職權(quán)采取證據(jù)保全措施；三是確定鑒定材料。法院須讓雙方明確應(yīng)作鑒定比對的軟件版本以確定鑒材。

（二）破壞軟件技術(shù)保護(hù)措施行為的審查要點(diǎn)

常見的軟件技術(shù)保護(hù)措施包括設(shè)置序列號、注冊用戶名等軟加密技術(shù)以及附帶加密盒、鑰匙盤等硬加密技術(shù)。由于權(quán)利人很難有證據(jù)證明侵權(quán)人實(shí)施了破解行為，對此的認(rèn)定有時(shí)需要采用事實(shí)推定的方法。但事實(shí)推定并不是憑空想象的，必須依據(jù)確定的基礎(chǔ)事實(shí)。具體為：（1）權(quán)利人為其軟件設(shè)置了保護(hù)措施的事實(shí)；（2）侵權(quán)人實(shí)際復(fù)制或使用了權(quán)利人軟件的事實(shí)；（3）侵權(quán)人沒有避開軟件保護(hù)措施的合理理由，即侵權(quán)人未合法取得軟件的口令、序列號或加密硬件等，也不存在權(quán)利人軟件出錯(cuò)的情況。只有在上述三項(xiàng)基礎(chǔ)事實(shí)都明確的情況下，才有可能得出侵權(quán)人實(shí)施了破壞軟件技術(shù)保護(hù)措施的結(jié)論，因此，此類案件的審查重點(diǎn)就是查明以上事實(shí)。