摘  要：體育賽事轉(zhuǎn)播權蘊含巨大的經(jīng)濟價值已成為不爭的事實，對體育賽事轉(zhuǎn)播權是否具有可版權性的探討，不應限于體育賽事的競技性或身體動作的功能性而一概拒絕給予版權保護。合理的分析邏輯應是對各式各樣的體育賽事進行類型化，根據(jù)體育賽事是否具有藝術美感價值類型化為對抗性體育賽事和藝術性體育賽事。前者主要是競技性的，不屬于可著作權的“文學、藝術和科學”領域，運動員們的動作表達并不是表達特定思想，故不屬于著作權法中的作品。后者基于其藝術和美感價值，進入了可著作權的領域范圍。在滿足藝術與功能可分的情況下，應具備獲得著作權保護的可能性。鑒于對抗性體育賽事所蘊含的巨大經(jīng)濟利益與著作權法保護的獨創(chuàng)性表達利益并不相同，因此，其不受排除規(guī)則的限制，并不因此進入公共領域，而是可以基于《民法通則》的規(guī)定作為一種新型民事權益受到保護。視侵權人和體育賽事組織者是否存在競爭關系，權利人可以援引《反不正當競爭法》一般條款或者《侵權責任法》第二條的規(guī)定保護自身合法權益。反觀正在征求意見的《民法典·民法總則專家建議稿》，其第五章其他民事權利客體有關“信息”的規(guī)定仍有局限性，無法包容體育賽事等新興民事權益，故可以修改為更具包容性的“信息等無形財產(chǎn)權益”。

關鍵詞：對抗性體育  藝術性體育  版權  新型民事權益   民法典

隨著體育產(chǎn)業(yè)的飛速發(fā)展，體育賽事相關的經(jīng)濟價值不斷攀升，騰訊公司與美國NBA簽署5億美元為其五年的合作協(xié)議，體奧動力更是以80億元人民幣的天價與中超公司達成中超聯(lián)賽的全面合作。但如此“高昂”的體育賽事在法律保護上卻面臨著身份缺位、制度缺失的尷尬。一般認為，體育賽事不同于轉(zhuǎn)播體育賽事形成的體育賽事節(jié)目，后者可以作為作品或錄像制品受到著作權法的保護，[①]但體育賽事本身能否受到著作權法的保護；如果不符合原創(chuàng)性的要求，是否仍可以作為其他權益受到保護，應當如何進行保護等問題，仍是困擾知識產(chǎn)權理論及司法實踐的難題，亟需進行深入細致的分析和探討。

一、體育賽事的可版權性不應一概而論

（一）體育賽事能否受著作權保護的爭論

對于體育賽事能否受著作權法保護，現(xiàn)有觀點大體上可以分為三類，即肯定說、否定說以及鄰接權說。

肯定說認為：“運動競賽表演是體育的重要智力成果，且具有思想性、技藝性和可固定性，應被看作著作權的客體。”[②]“雖然我國現(xiàn)行《著作權法》沒有明確運動競賽的作品屬性，但運動競賽表演的動作設計與舞蹈動作設計一樣具有獨創(chuàng)性，且具有可復制性，不屬于著作權的排除對象，又符合‘作品’的特征，理應受著作權法的保護。”[③]在Baltimore Orioles案中，美國第七巡回上訴法院亦指出，版權法保護的作品僅僅需要很低的原創(chuàng)性，并不需要具有美學價值。球員的表演具有價值的事實表明其具有版權保護所要求的較低限度的原創(chuàng)性。[④]

否定說認為，體育賽事或者說競技體育，不屬于文學、藝術和科學領域內(nèi)的智力成果，不是著作權法保護的客體，不受著作權法保護。[⑤]“競技體育活動展示的是運動力量和技巧，不是以展示文學藝術或科學美感為目標，不能構成著作權法意義上的作品?！盵⑥]

鄰接權說則認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權屬于著作權中的表演者權。所謂表演者權指的就是表演者對其文學、音樂、戲劇、舞蹈、曲藝等作品的藝術表演依法享有的專有權利。體育界以及電視傳媒界很多人認為體育賽事轉(zhuǎn)播權應該屬于著作權中表演者權（鄰接權的一種）。其依據(jù)就是體育競賽表演是運動員、教練員、體育科研人員、體育經(jīng)營人員等體育工作者勞動成果的主要表現(xiàn)形式，屬于著作權法意義上的表演者權，只不過這種權利的行使由體育賽事的組委會統(tǒng)一行使，而賽事直播、新聞報道以及錄像都是表演者權中財產(chǎn)權利的具體表現(xiàn)形式。[⑦]巴西《版權法》即將體育領域的足球運動、田徑運動等等列為鄰接權保護的客體，根據(jù)巴西《版權法》第100條的規(guī)定，運動員的比賽活動，如同表演者的“表演”一樣受版權保護，但是主體不是運動員，而是運動員所屬的“單位”，即俱樂部。[⑧]

（二）對抗性體育與藝術性體育的區(qū)分

鑒于體育運動項目的多樣性，對體育賽事能否受版權保護的探討不應籠統(tǒng)地肯定或一概地否定，而是應當秉持類型化的思維去審視體育賽事的法律保護。雖然很多傳統(tǒng)的諸如足球、籃球等對抗性體育比賽的主要功能或目標在于競技，在于更多的進球或比分，但也有一些諸如花樣游泳、藝術體操等比賽項目，雖然也體現(xiàn)競技性，需要一定的力量和技巧，但更多的講求藝術性和欣賞性，要求技術動作具有創(chuàng)造性并且可鑒別。而且運動員動作組合的創(chuàng)造性和多樣性，是否表達出特定的心境或思想變化，是裁判員進行評判的重要指標。此外，近年來，更強調(diào)個體性、刺激性和創(chuàng)造性的極限運動也逐漸進入公眾的視野?！氨M管媒體對極限運動的報道主要強調(diào)這些運動的冒險性，事實上，即使一些動作看起來具有人身危險性，但相當多的極限運動更注重的是美感的呈現(xiàn)。與對抗性體育運動僅關涉球隊、參加者之間的直接競爭不同，諸如滑板、單板滑雪、滑冰、自行車特技等運動的一大特點在于動作設計的精彩性，往往涉及驚艷的空中跳躍和旋轉(zhuǎn)。他們可能會參加一些競爭性的比賽，但更多地表演是為了讓觀眾體驗一種美感，享受體育的樂趣。在此種意義上，自由多變的極限運動更接近于花樣滑冰、體操、雜技，與足球或者籃球卻存在較大差別。”[⑨]

為此，就體育賽事的可版權性而言，應當對眾多的體育賽事項目進行類型化。筆者認為，根據(jù)體育賽事是否具有藝術性或美感價值，可以將體育賽事區(qū)分為對抗性體育賽事（Adversarial Sports）和藝術性體育賽事(Aesthetic Sports)。前者主要表現(xiàn)的是運動員的競技水平，以速度、力量、分數(shù)等取勝。后者則主要表現(xiàn)的是技術動作的美感或藝術價值，追求的是一種體育美，以美取勝。前東德國家奧委會藝術導員霍尼所指出：“音樂、造型藝術、文學及其他美的藝術，都應與體育結合起來；在美感起特別作用的領域，像技巧、體操、花樣滑冰、旱冰、藝術體操及學校體育活動方面，具備節(jié)奏和韻律力量的音樂在增強效果方面更是大有用武之地?！盵⑩]如果說足球、籃球、田徑等傳統(tǒng)對抗性體育運動中，運動員每天進行大量的體能、技戰(zhàn)術訓練是為了提高運動員的競技水平，在花樣游泳、藝術體操等藝術性體育運動中，運動員除了基本的體能訓練，更多地則是進行各種技術動作或套路的創(chuàng)新。例如在花樣游泳比賽中，運動員除了要完成水上芭蕾運動技術委員會制定的一些常規(guī)動作，還要選擇自己的音樂和動作進行自由表演。在自由表演環(huán)節(jié)，運動員們的目標就要創(chuàng)造出一套高難度的動作，不僅應包含情緒和速度的變化，還要有動作的創(chuàng)新。

在此種意義上，體育賽事能否受版權保護應當視對抗性體育與藝術體育而有所區(qū)別。筆者認為具有原創(chuàng)性的藝術性體育賽事可以受到著作權法的保護，而對抗性體育賽事則很難受到著作權法的保護。

二、藝術性體育與對抗性體育版權保護的界分

（一）可版權性作品的條件

著作權法所稱的作品，是指文學、藝術和科學領域內(nèi)具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。因此，特定的客體要受到著作權法的保護應當滿足以下條件：

首先，該客體應當屬于“文學、藝術和科學領域內(nèi)”?！邦I域限定”是作品定義的組成部分，因此，它的意義應該在于劃分作品與非作品。依據(jù)通說，“文學藝術科學領域”所修飾的名詞是“表達”或“智力產(chǎn)物”，其邏輯地推論是“文學藝術科學領域以外的表達或智力產(chǎn)物不是作品”。所以，領域限定的法律意義主要在于把“文學藝術科學領域外的表達或智力產(chǎn)物”排除出著作權的領域。[11]

其次，該客體應當是對某種思想的表達。思想/表達二分法是著作權法的基本原則，即著作權法只保護作品的表達，不保護思想。這一原則隱含的邏輯前提在于著作權法保護的表達應當反映作者的某種思想?！鞍凑找话愎姷睦斫?，‘作品’應該是能夠傳達一定的思想、情感的表現(xiàn)形式”。[12]這也可以解釋為什么動物拍攝的照片或涂鴉形成的圖畫不能受到著作權法的保護。動物完成的圖畫雖然也體現(xiàn)為某種表達形式，但這種表達不可能承載任何的思想，故無法作為著作權法保護的作品。

再次，受著作權法保護的作品應當具有獨創(chuàng)性和可復制性。為了防止作者將本屬公共領域的一些題材占為己有，著作權法要求只有具有“獨創(chuàng)性”的外在表達才能成為著作權法意義上的作品。獨創(chuàng)性要求作品必須是創(chuàng)作者獨立完成的，且具有一定的智力創(chuàng)造性。當然，著作權法要求的智力創(chuàng)造性并不需要達到很高的高度。此外，具有獨創(chuàng)性的表達還必須能夠以某種有形形式固定，從而便于作品的傳播，促進整個社會文化和科學事業(yè)的發(fā)展與繁榮。

（二）對抗性體育無法受到現(xiàn)行著作權法的保護

首先，對抗性體育并不屬于文學、藝術和科學領域內(nèi)對思想的表達，不符合作品的條件。對抗性體育作為體育賽事的重要組成部分，不屬于“文學、藝術及科學”領域。對抗性體育賽事中運動員們的身體動作雖然可稱之為表達，但主要是為了實現(xiàn)特定的競技目的。例如為了將足球踢入球門或者將籃球投入籃框，并不是為了展現(xiàn)球員們的思想、觀念或者情感。當然，體育賽事中運動員們的一舉一動都是受運動員意識支配形成的表達，但這種意識支配與著作權法中的“思想”是兩回事，著作權法所涉及的“思想”應當與“社會主義文化和科學事業(yè)發(fā)展和繁榮”密切相關。

其次，對抗性體育無法基于表演者權獲得鄰接權保護。第一，根據(jù)我國《著作權法》的規(guī)定，著作權法中的表演者權保護的應當是對作品的表演?！皩σ延凶髌愤M行表演，雖然并不產(chǎn)生新作品，但它對作品的傳播至關重要。對于由曲譜和歌詞構成的音樂作品以及由舞蹈動作設計構成的舞蹈作品而言，如果沒有歌手的歌唱和舞者的舞蹈，他們幾乎無法被公眾欣賞。而對于由文字構成的戲劇劇本和電影劇本而言，雖然公眾直接閱讀就能知曉其中內(nèi)容，但演員的表演能夠淋漓盡致地展現(xiàn)劇本中的故事情節(jié)，使公眾對作品獲得更佳的理解和體驗?！盵13]對抗性體育比賽的進程并不是事先可以計劃和安排的，也是不可預料的；對抗性體育也不存在舞蹈或電影中的劇本，不是事先依照劇本進行比賽。故無法受到表演者權的保護?！半m然體育比賽需要一定的智力思考，并且需要在教練的指導和指引下根據(jù)確定的規(guī)則進行，在此種意義上，體育比賽與呈現(xiàn)給現(xiàn)場觀眾的演出或音樂會類似，但體育比賽背后所表演的內(nèi)容并不是作品。它并不象演出或音樂會一樣事先存在劇本。賽場上所發(fā)生的一切都是自發(fā)的、不可預料的?！盵14]其次，《保護表演者、錄音制作者和廣播組織公約》（以下簡稱《羅馬公約》）第九條規(guī)定：“任何締約國均可依據(jù)國內(nèi)法律和規(guī)章，將本公約提供的保護擴大到不是表演文學或藝術的藝人。” 雖然法國、日本、巴西等國家據(jù)此將那些非文學藝術作品的表演者也納入到鄰接權的保護范圍，例如《法國知識產(chǎn)權法典》規(guī)定，以各種方式表演文學藝術作品的人和表演雜耍、馬戲的人和操作木偶的人為表演者，但由于我國《著作權法》并未作此修改，目前尚無法將體育賽事作為一種體育表演納入到表演者權保護體系中。

（三）藝術性體育的可版權性分析

藝術性體育雖然整體上也屬于體育范疇，但其具有與對抗性體育不同的多功能性和多面性，不僅具有競技功能，還具有藝術美感價值；不僅包含體育運動中的常規(guī)動作和套路，更有在常規(guī)動作和套路基礎上創(chuàng)新發(fā)展出的新動作和新套路；不僅需要運動員的力量和技巧，更需要運動員在比賽中將特定的情感、意境展現(xiàn)在相應的技術動作之中。因此，藝術性體育基于其藝術美感的功能兼具了體育與藝術的元素，進入到著作權法的“文學、藝術和科學”領域；如果特定的比賽動作或套路并不屬于常規(guī)動作，而具有一定的原創(chuàng)性，是運動員事先設計、排練、總結形成的創(chuàng)造性成果，可以視為著作權法中的“舞蹈作品”或“雜技作品”獲得著作權法的保護。

首先，對藝術性體育的版權保護并不會損害體育運動的正常競爭。美國第二巡回上訴法院在National Basketball Association v. Motorola, Inc.案中認為：“如果足球比賽中‘T’字隊形的創(chuàng)造者對其享有版權，足球運動可能會走向盡頭，而不是繁榮。即使那些最可能成為作品的諸如花樣滑冰、體操等體育運動，其中十分優(yōu)美、有難度特技動作的表演者也不能獲得版權保護，否則會侵害今后的競爭。聲稱是某個特技動作的唯一表演者并不能說明什么，因為其他人都被禁止嘗試這個動作。[15]對此，筆者認為，對藝術性體育的版權保護不僅不會損害體育運動的正常競爭，相反會通過對體育運動中投資和創(chuàng)新的激勵和保護，增進體育運動的競爭和社會的福利。一方面，所有的體育運動項目中都已經(jīng)發(fā)展和存續(xù)了一系列的基礎或常規(guī)性動作或套路，這些動作或套路處于公共領域之中，任何人都可以自由的使用。即使未來所有的創(chuàng)新性動作都因版權保護而無法進入公共領域，至少公共領域中已有的素材可以供運動員使用，相關運動項目的競技水平起碼可以維持在現(xiàn)有水平。事實上，只有權利人對常規(guī)或基礎性動作主張版權保護，進而壓縮公共領域空間時，才可能損害體育運動項目的競技水平。但獨創(chuàng)性要求完全可以避免上述現(xiàn)象的發(fā)生。版權法對舞蹈作品的保護并不包括常用的舞步和套路，例如基本的華爾茲舞步。同樣的，版權保護也不會涵蓋諸如花樣滑冰中的旋轉(zhuǎn)、跳躍等基本的運動動作。另一方面，對藝術性體育的創(chuàng)新性動作或套路給予版權保護，可以鼓勵相關組織或運動員進行更多的投入和創(chuàng)新，進而促進體育運動的不斷發(fā)展和壯大。著作權法并不是簡單地為權利人提供一種全面地、絕對地保護，而是已經(jīng)發(fā)展出一套合理的利益平衡機制，可以確保最大限度的合理劃定可版權性作品的界限。思想/表達二分、權利保護期限、合理使用等制度可以極大地降低或者消除版權保護的反競爭性。

其次，不能因為體育動作具有功能性而拒絕保護。目前，國內(nèi)外有關案例關于身體動作往往以具有功能性為由拒絕給予版權保護。例如我國法院在一起廣播體操是否享有著作權的案件中，認為廣播體操等具有功能性的肢體動作不是文學、藝術和科學領域內(nèi)的智力成果，本質(zhì)上屬于思想而非表達，不具備作為作品的法定條件。[16]美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在一起瑜伽動作順序組合是否受著作權保護案件中亦認為瑜伽動作套路雖然可能反映一定的美學傾向，但其無法獲得版權保護的原因在于其主要反映功能。[17]對此，筆者認為任何體育運動都是以人的身體活動為基本手段，以增強體質(zhì)為必備功能的活動，但并不能因為體育賽事具有實用功能而一概地拒絕保護。實用藝術物品同樣具有功能性，但仍可能受到著作權法的保護。“事實上，將體育動作——甚至那些純粹為了贏得比賽的動作，界定為美國版權法第102b條規(guī)定的功能性，可能會誤解了版權法的整個宗旨。不管運動員創(chuàng)造各種各樣組成比賽的動作和組合是基于什么目的，版權法所欲保護的并不是這些動作和組合的競爭價值，而是他們吸引觀眾付費觀看比賽的價值?！盵18]只要特定的體育動作的功能性和藝術性可以區(qū)分，并不是實現(xiàn)特定的目的或功能所必需的動作，著作權法不應拒絕給予保護。而且著作權法已有的“混合原則”也可以作為防止對一些功能性體育動作給予不適當保護的安全閥。因此，給所有的體育運動貼上功能性的標簽，對于藝術性體育中的動作創(chuàng)新是不公平的，合理的邏輯路徑應當是具體問題具體分析，切實保護體育運動中創(chuàng)新者的正當利益。

三、對抗性體育可以作為一種民事權益受到保護

對抗性體育賽事無法受到版權法的保護并不意味著不能依據(jù)其他法律獲得保護。在現(xiàn)有的法律體系下，對抗性體育賽事可以作為一種民事權益依據(jù)《民法通則》有關民事權益的規(guī)定獲得保護。

（一）對抗性體育賽事承載了版權保護之外的財產(chǎn)利益

在美國涉及體育賽事的侵權糾紛中，一個極具爭議的問題是如果體育賽事本身無法受到版權法的保護，權利人是否還可以依據(jù)州法有關不正當競爭、不當占用、公開權等規(guī)定獲得州法的保護。爭議之所以產(chǎn)生，源于美國于1976年修改版權法時增加了聯(lián)邦版權法排除州法適用的“排除規(guī)則”，依據(jù)該法301a條的規(guī)定，如果州法規(guī)定的法定或衡平法上的權利相當于1976年版權法第106條規(guī)定專有權利，且據(jù)以主張權利的作品表達可以被固定在有形載體上且屬于可授予版權的作品范圍，那么聯(lián)邦版權法將排除州法的適用。在Baltimore Orioles案中，針對球員依據(jù)州法主張對體育賽事本身享有公開權的主張，一審法院認為，俱樂部對比賽電視廣播的著作權包括其中球員們的表演。二者不可分離。由于這些表演是球員在雇傭期間完成的，基于雇傭作品的原則，俱樂部擁有雇員做創(chuàng)作的直播節(jié)目的所有版權。球員基于州法所主張的公開權應當被版權法所排出。球員無權將他們的表演從比賽直播作品中分離出來。針對球員認為體育比賽本身不符合版權法的保護條件，因而不適用排除規(guī)則的上訴意見，美國第七巡回上訴法院認為：“一旦比賽表演被以有形形式固定，就301條的排除規(guī)則而言，比賽本身和比賽節(jié)目并沒有區(qū)別。一個作品如果屬于版權法規(guī)定的主題范圍，即使由于原創(chuàng)性過低或不具有原創(chuàng)性而無法受到聯(lián)邦版權法的保護，該作品也不能通過州法進行保護。”[19]

對此，筆者認為，如果一件作品因不具有獨創(chuàng)性，或者不屬于著作權法保護的對象范圍，一般情況下應屬于公共領域，任何人都可以使用。但這并不是絕對的，而是有條件的。即只有在該作品沒有同時承載其他民事財產(chǎn)利益或價值時才會進入公共領域。對特定利益如何進行保護的審視和考量應當堅持一種體系化的視角。在知識產(chǎn)權體系下，不受著作權法保護的作品如果具有識別性或者產(chǎn)品設計的創(chuàng)新，仍可以受到商標法或?qū)＠ǖ谋Ｗo?！巴庥^設計專利權、著作權與商標權保護的利益存在實質(zhì)性區(qū)別。外觀設計專利保護的是對產(chǎn)品設計方案的創(chuàng)新，新穎性是外觀設計獲得專利權的必要前提；著作權保護的是作品的獨創(chuàng)性，其關注作品是否系獨立創(chuàng)作，并不問作品是否首創(chuàng)；商標權則保護標志的識別性，即使某個標志是作者獨立創(chuàng)作，具有很高的藝術性和美感，但只要它不能識別商品或服務的來源，就無法獲得商標法的保護?！盵20]同理，在整個民法體系下，因不具有智力創(chuàng)造性或識別性不能作為知識產(chǎn)權保護的財產(chǎn)利益，并不意味著無法受到《侵權責任法》或者《民法通則》的保護。在體系化視角下，《侵權責任法》、《民法通則》可以作為著作權法、商標法以及專利法、反不正當競爭法的有效補充。排除規(guī)則的適用應當針對同一種財產(chǎn)利益而言，例如版權法所保護的獨創(chuàng)性表達利益而言，如果特定作品的表達不具有獨創(chuàng)性，該表達利益既不應受到版權法的保護，也不能依據(jù)反不正當競爭法或者民法通則獲得保護。反不正當競爭法一般條款和特殊條款的適用也遵循同樣的原理，如果特定的字號不具有一定的知名度不能獲得企業(yè)名稱權的保護，權利人不能再次援引一般條款進行保護。即針對相同的財產(chǎn)利益，特殊法排除一般法的適用。

因此，如果體育賽事承載了版權法保護的表達之外的其他財產(chǎn)利益，仍然可以獲得其他法律的保護，并不受排除規(guī)則的限制。事實上，體育賽事轉(zhuǎn)播權所承載的巨大經(jīng)濟利益已成為不爭的事實。在1953年美國參議院商務委員會出具給聯(lián)邦通信委員會的一份報告中，認為：“俱樂部作為棒球比賽的組織者、呈現(xiàn)者以及對比賽實況進行廣播和電視直播的權利許可者，對此享有極大的商業(yè)利益。俱樂部對于組織比賽投入了大量的金錢、成本和勞動，有權保護自己的勞動成果不被他人擅自利用。這些財產(chǎn)權利具有眾所周知的法律基礎，包括普通法、版權法以及防止不正當競爭的衡平法?！盵21] 在Ettore v. Philco Television Broadcasting Corp案中，法院認為，就職業(yè)運動員而言，似乎應當承認運動員對于他所提供的服務享有某種財產(chǎn)權利。作為維持生計的方式，運動員與他人簽訂合同提供某種比賽服務。最終的產(chǎn)品體現(xiàn)為運動員所呈現(xiàn)的連續(xù)的比賽表演。如果相關比賽畫面并非按照當初約定的方式使用，運動員就新的使用方式獲得報酬的權利便受到了侵害。[22]美國司法實踐對體育賽事財產(chǎn)利益的認可并不是個例，其他法院也作出了類似的判決。[23]而體育賽事轉(zhuǎn)播行業(yè)中，各項運動賽事動輒數(shù)以億計的轉(zhuǎn)播許可費用也印證了體育賽事所蘊含的巨大財產(chǎn)利益?！芭e辦體育賽事，尤其是象亞運會、奧運會這樣的綜合性大型運動會，主辦者從硬件（場地、器材、設備）到軟件（策劃、組織、接待、比賽）都需要大量的投入，而運動員無論在比賽準備階段和比賽場上都撒下了辛勤的汗水，因此一場精彩紛呈的體育賽事是體育組織者、運動員以及相關人員辛勤的體力勞動和腦力勞動的結晶?！?[24]對于上述“體力勞動和腦力勞動”的大量投入，如果不給予保護，對于體育賽事的組織者、運動員及相關公眾人員明顯是不公正的。

（二）對抗性體育賽事法律性質(zhì)的觀點爭議

對于體育賽事轉(zhuǎn)播權的法律性質(zhì)、不符合版權保護條件的體育賽事應當如何進行保護，國內(nèi)外理論研究提出了眾多理論和觀點。西方國家經(jīng)歷了“賽場準入說”、“娛樂服務提供說”到“企業(yè)權利說”的發(fā)展歷程。賽場準入說認為，賽事轉(zhuǎn)播權源于已經(jīng)獲得法律承認的另一項財產(chǎn)權利，即體育場館所有人對體育場館的所有權或管理人對體育場館占有權。娛樂服務提供說認為攝像記者和普通觀眾一樣，是以觀看比賽的方式享受娛樂服務。電視臺轉(zhuǎn)播賽事節(jié)目，實質(zhì)上是在轉(zhuǎn)播一項娛樂活動，但必須繳納相應的費用。企業(yè)權利說將體育賽事看成一類產(chǎn)品，賽事組織者從事的是一項經(jīng)濟活動，承擔著財政上的風險，應當作為一種無形財產(chǎn)權受到保護。[25]例如，美國理論研究中即有觀點認為“體育運動員對于他的姓名、肖像以及人物形象的其他要素，包括他的整體表演享有普通法上的公開權。公開權是一種可以轉(zhuǎn)讓的無形財產(chǎn)權”。[26]國內(nèi)則主要有契約權利說、商品化權說等觀點。契約權利說認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權沒有相關法律明確規(guī)定，往往是根據(jù)協(xié)議或章程約定俗稱的。[27]“奧運會的電視轉(zhuǎn)播權，實質(zhì)上是一種根據(jù)契約而產(chǎn)生的民事權利?！秺W林匹克憲章》是奧運會乃至奧林匹克運動的憲法性文件，也是任何參加奧運會活動的人和機構統(tǒng)一訂立的契約。接受《奧林匹克憲章》，就意味著接受其中轉(zhuǎn)播權事項的約定，就是合同法上的‘達成合意’?！盵28]商品化權說認為體育賽事轉(zhuǎn)播權是體育活動商業(yè)化的產(chǎn)物，具有商品化權的特征。[29]

在國內(nèi)司法實踐中，頗具諷刺意味的是相關體育賽事轉(zhuǎn)播權的權利人自己也無法明確自己獲得授權的究竟是何種權利。在原告體奧動力（北京）體育傳播有限公司訴被告上海全土豆網(wǎng)絡科技有限公司等擅自播放亞足聯(lián)足球比賽系列案件中，原告經(jīng)亞足聯(lián)獨家授權，獲得在中國地區(qū)獨家專有實況播放權及后續(xù)播放權。被告未經(jīng)授權在其網(wǎng)站上對相關比賽進行了全程網(wǎng)絡播放。原告先是在上海市浦東新區(qū)人民法院以網(wǎng)絡侵權責任糾紛為由起訴，主張自己獲得的獨家播放權系物權屬性的權利。法院以物權法定為由駁回了原告的訴訟請求。隨后，原告又在上海市楊浦區(qū)人民法院提起侵害知識產(chǎn)權訴訟，但亦未能明確其獲得授權的權利屬性，進而被法院駁回訴訟請求。[30]

（三）對抗性體育賽事應為一種新型的民事財產(chǎn)權益

筆者認為，賽場準入說及契約說均將體育賽事轉(zhuǎn)播權依附于比賽場地的所有權或者合同，不適當?shù)叵拗屏梭w育賽事轉(zhuǎn)播權的權利范圍，無法對侵權人從賽場外偷錄比賽的行為進行規(guī)制，沒有正視體育賽事轉(zhuǎn)播權獨立的財產(chǎn)價值，不利于對體育賽事轉(zhuǎn)播權的充分保護。娛樂服務提供說沒有看到廣播電視臺與現(xiàn)場觀眾的區(qū)別，也無法解釋同樣是接受體育比賽的娛樂服務，為什么廣播電視臺支付的轉(zhuǎn)播費用要遠遠高于現(xiàn)場觀眾購買門票所支付的費用。無形財產(chǎn)權說或商品化權說在本質(zhì)上并無差別，都承認體育賽事轉(zhuǎn)播權應當作為一種獨立的民事財產(chǎn)權益受到保護。該觀點看到了體育賽事轉(zhuǎn)播權所承載的獨立經(jīng)濟價值，也可以解釋體育賽事權利人對外許可、轉(zhuǎn)讓賽事轉(zhuǎn)播權的正當性，不失為解決體育賽事轉(zhuǎn)播權法律保護的合理模式。

在現(xiàn)有法律體系下，筆者認為，體育賽事轉(zhuǎn)播權可以依據(jù)《民法總則》第五條有關“公民、法人的合法民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯”的規(guī)定，作為一種新型的民事權益受到保護。具體而言，如果侵權人與體育賽事權利人存在競爭關系，對于擅自盜錄、播放體育賽事的行為，權利人可以依據(jù)《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定尋求救濟。如果侵權人與體育賽事權利人之間不存在競爭關系，例如現(xiàn)場觀眾未經(jīng)許可盜錄了比賽錄像，并上傳到網(wǎng)絡中傳播，權利人可以依據(jù)《侵權責任法》第二條有關“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任”的規(guī)定，追究侵權人的侵權責任。對于經(jīng)常發(fā)生的擅自在網(wǎng)絡中傳播體育賽事的侵權行為，侵權人可以依據(jù)《侵權責任法》第三十六條有關網(wǎng)絡侵權的規(guī)定，追究網(wǎng)絡用戶、網(wǎng)絡服務提供者的民事責任。

四、體育賽事轉(zhuǎn)播權法律保護與《民法典》的修訂

全國人大常委會法制工作委員會已正式啟動了民法典編纂工作，決定首先進行民法總則的起草。2015年4月19日，《中華人民共和國民法典民法總則專家建議稿（征求意見稿）》（以下簡稱《專家建議稿》）也已對外公開征求意見?！秾＜医ㄗh稿》第五章是對民事權利客體的規(guī)定，共分三節(jié)包括物、有價證劵及其他民事客體，其他民事客體包括人身利益、智力成果、商業(yè)標記和信息、財產(chǎn)權利、企業(yè)財產(chǎn)等。其中第一百一十七條明確規(guī)定：“民事權利客體的范圍，不以本法規(guī)定的為限?！?/p>

依據(jù)《專家建議稿》第一百一十七條的規(guī)定，對抗性體育賽事作為一種新型民事權益，應當可以作為民事權利的客體，但卻無法歸入到《專家建議稿》列舉的權利客體類型。筆者認為《專家建議稿》對其他民事客體中“信息”的規(guī)定存在局限性，應當規(guī)定為更具有包容性的“其他無形財產(chǎn)權”或者“信息等其他無形財產(chǎn)權”。首先，雖然很多無形財產(chǎn)權利的本質(zhì)都表現(xiàn)為信息，甚至有觀點認為知識產(chǎn)權保護的對象也是信息，是非物質(zhì)性信息。[31]但并不是所有的智力成果、商業(yè)標記以外的無形財產(chǎn)權均表現(xiàn)為信息。本文所探討的體育賽事轉(zhuǎn)播權便很難說是一種信息。此外，實踐中經(jīng)常發(fā)生的知名人物形象商業(yè)化利用產(chǎn)生的財產(chǎn)利益等也無法歸于信息，但卻是需要給予保護的財產(chǎn)利益，應當作為民事財產(chǎn)權利的客體。因此，筆者建議，將《專家建議稿》第一百一十四條“發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、商標、商業(yè)秘密等智力成果、商業(yè)標記和信息得成為民事權利客體”的規(guī)定修改為“發(fā)明、實用新型、外觀設計、作品、商標、商業(yè)秘密等智力成果、商業(yè)標記和信息等其他無形財產(chǎn)權益得成為民事權利客體”，從而使得該條規(guī)定更具包容性，不僅可以使不能受著作權保護的對抗性體育賽事在民法總則“其他財產(chǎn)權利客體”中獲得一席之地，而且能夠為將來可能出現(xiàn)的更多新型財產(chǎn)權益提供周延的法律保護。