2004年12月8日最高人民法院、最高人民檢察院頒布了《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》，標(biāo)志我國進一步加大了知識產(chǎn)權(quán)刑事司法的保護力度，意義重大。但在實踐中，一些被侵權(quán)企業(yè)在保護其自身商業(yè)秘密方面的維權(quán)之路仍然舉步維艱。筆者通過一起案例，試作分析。

案例：1995年4月，上海利進化工科技開發(fā)有限公司(以下簡稱利進公司)注冊成立，經(jīng)營范圍為化工專業(yè)領(lǐng)域的技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、化工產(chǎn)品及原料的批售、涂料生產(chǎn)等，周履潔任該公司技術(shù)主管。同年6月，該公司與上海中啟實業(yè)公司合作開發(fā)生產(chǎn)環(huán)氧地坪油漆項目，代號H800。1996年，利進公司研制了一系列導(dǎo)電地坪材料，達到國家二級抗靜電地坪要求。同年9月，利進公司開始向上海美建鋼結(jié)構(gòu)有限公司(下稱ABC公司)提供鋼結(jié)構(gòu)專用油漆(醇酸底漆)。后該產(chǎn)品經(jīng)改進升級，編號為D268，是針對ABC公司生產(chǎn)特性而特別開發(fā)的，適應(yīng)ABC公司的使用要求。

1998年8月，上?？ú推嵊邢薰?以下簡稱卡伯公司)注冊成立，經(jīng)營范圍為生產(chǎn)涂料、銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品等，利進公司的法定代表人周圣希推薦周履潔任卡伯公司總經(jīng)理。同年9月，利進公司將其公司技術(shù)、客戶資料及相關(guān)的生產(chǎn)、經(jīng)營資料授權(quán)給卡伯公司使用。同年12月3日，卡伯公司制定了保密制度，規(guī)定：公司的一切有加密或有保密標(biāo)記的資料都屬保密資料。對于各類產(chǎn)品的生產(chǎn)技術(shù)、工藝操作規(guī)程、配方及有關(guān)市場信息、經(jīng)營資料等都同屬公司的保密資料范圍，并在其油漆、涂料生產(chǎn)作業(yè)單上注明“保密資料”字樣。1999年8月，自訴人與楊俊杰、周智平分別簽訂了勞動合同，楊、周進入卡伯公司工作，分別擔(dān)任銷售部經(jīng)理、技術(shù)部經(jīng)理；該合同明確規(guī)定員工應(yīng)遵守公司的各項規(guī)章制度。自訴人對公司的保密資料設(shè)有專用電腦，涉及原料明細(xì)及進出、歷年來的客戶名單資料、購銷貨物及產(chǎn)品經(jīng)營方面的資料信息由總經(jīng)理周履潔和楊俊杰等掌握；產(chǎn)品的基礎(chǔ)技術(shù)配方及生產(chǎn)作業(yè)等資料信息由總經(jīng)理周履潔和周智平掌握，每套數(shù)據(jù)設(shè)有密碼鎖定。2000年3月，周智平辭職。同年9月，楊俊杰、周智平商量以楊母張某、周妻趙某的名義注冊成立上海僑世涂料有限公司(以下簡稱僑世公司)，趙某任法定代表人。同年10月，楊俊杰亦辭職。楊俊杰、周智平分別擔(dān)任僑世公司銷售部和技術(shù)部的經(jīng)理，同期，利用從卡伯公司處擅自帶走的生產(chǎn)、銷售等資料、信息，在僑世公司生產(chǎn)、銷售與自訴人同類的產(chǎn)品。

2002年4月，公安機關(guān)接自訴人報案后，即派公安人員進行偵查，并在僑世公司查獲了大量油漆產(chǎn)品和有關(guān)自訴人的技術(shù)和經(jīng)營信息資料。2003年7月，上海市科學(xué)技術(shù)委員會受委托對自訴人主張的產(chǎn)品配方技術(shù)鑒定。同年11月，上海市科學(xué)技術(shù)委員會確認(rèn)自訴人的H800、D268、E508等三個產(chǎn)品的配方不屬于公知技術(shù)。綜上，卡伯公司因此遭受的經(jīng)濟損失人民幣78萬余元。

本案是上海法院受理的首例適用《刑事訴訟法》規(guī)定的第三類自訴程序?qū)徖淼那址干虡I(yè)秘密罪案。訴訟過程幾經(jīng)周折，之前，被害單位先向警方報案，經(jīng)偵查后依法移交檢察機關(guān)審查起訴，而檢察機關(guān)經(jīng)審查作出不予起訴處理決定。被害單位逐向人民法院提起自訴。一審法院以侵犯商業(yè)秘密罪，對周智平、楊俊杰分別判處刑罰，并各處罰金；對僑世公司判處罰金；責(zé)令共同退賠違法所得。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為事實不清，故撤銷原判、發(fā)回重審。重審過程中，自訴人撤回對單位起訴，一審法院以侵犯商業(yè)秘密罪案，分別對楊俊杰、周智平免予刑事處罰；責(zé)令退賠違法所得。判決后，自訴人和兩名被告人均不服，分別提出上訴；二審過程中，又提出撤訴申請。二審法院依法裁定予以準(zhǔn)許。該案在現(xiàn)行法律制度的框架下，仍有諸多問題值得探討。

一、 《刑事訴訟法》 規(guī)定第二類既可自訴又可公訴的案件及第二類轉(zhuǎn)為第三類自訴程序的條件及是否可適用調(diào)解

刑訴法規(guī)定的第二類和第三類自訴案件，雖均為自訴案件，但性質(zhì)是不同的?！缎淌略V訟法》第一百七十條第二項規(guī)定，被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。該條第三項規(guī)定，被害人有證據(jù)證明對被告人侵犯自己人身、財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。從上述規(guī)定看出，該兩類案件是交叉兼容的關(guān)系。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱“刑訴法解釋”)對上述第二項規(guī)定的“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”作了具體闡釋，規(guī)定了八大類適用的范圍。刑訴法第一百七十條第二項規(guī)定的案件，既可自訴，亦可以公訴。在該類案件中，公訴權(quán)和自訴權(quán)是平行并存的關(guān)系，兩者彼此獨立，但只能選擇其一。司法實務(wù)中，有人提出，第二類案件既然自訴和公訴并行，就應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人有優(yōu)先選擇的權(quán)利。筆者認(rèn)為是可行的。當(dāng)然，在自訴優(yōu)先的前提下，也不排除國家公權(quán)的直接介入，即公安機關(guān)、檢察院依法偵查、起訴，人民法院依法審判。刑訴法第一百七十二條規(guī)定，人民法院對自訴案件，可以進行調(diào)解；自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或者撤回自訴。這是自訴案件獨立于公訴案件以外的一大特征，與民事訴訟中的相關(guān)調(diào)解和撤訴制度是相銜接的。在前述第二類案件中，如果當(dāng)事人徑直自訴的話，人民法院依法可以調(diào)解，同時，當(dāng)事人還具有撤訴權(quán)、和解權(quán)。但本案是一個例外。被害單位卡伯公司向警方報案稱，楊俊杰、周智平等涉嫌侵犯該企業(yè)的商業(yè)秘密。警方即立案偵查，并對楊俊杰、周智平刑事拘留，還查扣了大量涉案的侵權(quán)物證。警方經(jīng)刑事偵查后，移送檢察機關(guān)審查起訴。檢察機關(guān)認(rèn)為，楊俊杰、周智平行為的情節(jié)顯著輕微，危害不大，決定不予起訴。由于本案被害單位沒有先行選擇自訴，而是由警方立案偵查后，人民檢察院又明確作出了不起訴的書面決定，故已不再是刑事訴訟法意義上的第二類自訴案件，這是因為刑事訴訟的公權(quán)已介入，且明確作出了書面決定，而被害單位只能依據(jù)刑訴法第一百七十條第三項的規(guī)定行使最后的司法救濟權(quán)。刑訴法第一百七十二條有一款例外規(guī)定，即“本法第一百七十條第三項規(guī)定的案件不適用調(diào)解。”盡管本案原本屬于刑訴法規(guī)定的第二類自訴案件，但因被害人首先選擇的是公訴，則可視為其放棄了第二類自訴程序；從第二類轉(zhuǎn)為第三類自訴案件以后，依法不能進行調(diào)解，當(dāng)然，并不排斥被害單位作為自訴人可行使撤訴或和解的權(quán)利。如若這樣按照刑訴法的規(guī)定，第三類的自訴案件同樣亦可歸于“消滅”，又可以達到息事寧人良好的社會效果。法律規(guī)定的第三類自訴案件條件是：限于人身和財產(chǎn)權(quán)利，且公安、檢察機關(guān)明確作出不予追究書面決定，而被害人有證據(jù)證明并要求追究刑事責(zé)任，是由被害人行使指控權(quán)的司法救濟性質(zhì)的訴訟。但是，由于種種原因，該案的被害單位維權(quán)之路歷經(jīng)艱辛，訴訟中，其明確不愿撤訴、亦不接受和解。所以，筆者認(rèn)為，法院將該案按照第三類自訴案件的規(guī)定受理該案并予以審理，是符合刑訴法和“刑訴法解釋”規(guī)定的。此外，知識產(chǎn)權(quán)是一種無形財產(chǎn)，當(dāng)屬財產(chǎn)權(quán)利，“侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪”亦被規(guī)制于《刑法》第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”章節(jié)，故本案亦是符合刑訴法規(guī)定的第三類司法救濟性質(zhì)的“人身、財產(chǎn)權(quán)利”的自訴案件。

二、關(guān)于侵犯商業(yè)秘密案件的鑒定程序

有觀點認(rèn)為，一審法院對科委鑒定所依據(jù)的重要證據(jù)未經(jīng)過法院質(zhì)證。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)類的專業(yè)鑒定問題，根據(jù)1998年7月20日最高人民法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀(jì)要》(以下簡稱《紀(jì)要》)規(guī)定，人民法院根據(jù)需要，可以指定一定權(quán)威的專業(yè)組織為鑒定部門，可以委托國家科學(xué)技術(shù)部或各省(自治區(qū)、直轄市)主管部門組織專家進行鑒定，但不應(yīng)委托國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商行政管理局商標(biāo)局、國家版權(quán)局進行專業(yè)鑒定。鑒定部門和鑒定人應(yīng)當(dāng)鑒定專業(yè)技術(shù)問題，對所提交鑒定的事實問題發(fā)表意見。人民法院應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知鑒定部門的名稱以及鑒定人的身份，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定部門提出異議，也有權(quán)要求鑒定人回避；當(dāng)事人有權(quán)要求鑒定人出庭接受質(zhì)詢。未經(jīng)當(dāng)事人質(zhì)證的鑒定結(jié)論不能采信。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，鑒定機構(gòu)是不存在上下和等級高低之分的。結(jié)合本案分析，卡伯公司訴楊俊杰、周智平等犯侵犯商業(yè)秘密一案，原由公安機關(guān)立案偵查，并依據(jù)刑訴法有關(guān)鑒定的規(guī)定，委托中國上海測試中心對涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品進行成份分析，確定基本組成一致。國家涂料質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心作出涂料配方屬于企業(yè)技術(shù)秘密的證明。檢察機關(guān)不予起訴后，當(dāng)事人依法提起刑事自訴。該案由法院決定委托專家對卡伯公司的產(chǎn)品進行技術(shù)鑒定。2003年7月，法院依法委托上海市科學(xué)技術(shù)委員會對卡伯公司主張的配方進行是否為公知技術(shù)的鑒定。由法院從五名專家中確定了三人作為鑒定人。鑒定之前，經(jīng)回避程序，鑒定人分別對卡伯公司和周智平、楊俊杰進行技術(shù)聽證，并分別要求當(dāng)事人提供用以鑒定的技術(shù)資料。侵權(quán)方未提供有價值的技術(shù)資料。而后，經(jīng)評議，鑒定人作出了被侵權(quán)人的H800、D268、E508等三個配方屬于不公知技術(shù)的鑒定結(jié)論。最后，法院繼續(xù)開庭，應(yīng)當(dāng)事人申請，對鑒定結(jié)論進行不公開質(zhì)證。其中，兩位鑒定人亦出庭接受質(zhì)詢。侵權(quán)方的訴訟代理人對鑒定人進行了詢問。根據(jù)刑訴法和《紀(jì)要》關(guān)于“專業(yè)鑒定問題”的規(guī)定，法庭只須對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證。現(xiàn)有刑事法律只是規(guī)定鑒定后應(yīng)將鑒定結(jié)論告知當(dāng)事人；刑事訴訟中，對當(dāng)事人而言，有權(quán)要求重新鑒定，但并沒有規(guī)定當(dāng)事人用以鑒定的材料必須事先經(jīng)過法庭質(zhì)證以后再作鑒定。所以，筆者認(rèn)為，法院對刑事證據(jù)的鑒定程序是符合法律規(guī)定及有關(guān)司法政策的。理由是：其一，科委是有法定資質(zhì)組織鑒定的，《紀(jì)要》對此作了規(guī)定。其二，專家由單數(shù)組成，符合少數(shù)服從多數(shù)的表決方式，且經(jīng)回避程序確定，侵權(quán)方和被侵權(quán)方等當(dāng)事人均未持異議。其三，鑒定之前，分別經(jīng)技術(shù)聽證，明確告知相關(guān)的權(quán)利義務(wù)，侵權(quán)方未提供有價值用以鑒定的證據(jù)材料。其四，鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證程序，鑒定人亦出庭接受質(zhì)詢，符合現(xiàn)行刑訴法的規(guī)定。其五，法律規(guī)定，作為證據(jù)的鑒定結(jié)論可采與否由法庭決定，并不受雙方當(dāng)事人的左右。被侵權(quán)方提出，該公司通過法院提供給由科委選定的專家組的有關(guān)證據(jù)材料，涵蓋了開發(fā)H800、D268、E508三個產(chǎn)品配方之配比原理的核心技術(shù)，從技術(shù)角度而言比配方更具有保密性。筆者認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，這些材料是無須經(jīng)過事先質(zhì)證的?？莆灰_定系爭事實是否為公知即可，而是否屬于商業(yè)秘密由法院依據(jù)事實予以判定。同時，商業(yè)秘密是事前不經(jīng)法律保護、不為他人所知的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，且涵蓋面較廣，配方僅是其中一種。若亦要求象專利技術(shù)一樣，事先區(qū)分公知和非公知技術(shù)，并公之于眾，勢必將被侵權(quán)方的核心技術(shù)(配方及其配比組成等原理)暴露在外，也就無所謂秘密可言。為防止訴訟中商業(yè)秘密“二度公開”，被侵權(quán)方提出對配方組成原理的核心技術(shù)保密的請求是合理的。司法實踐中亦是如此操作的，如在審理侵犯商業(yè)秘密的民商事案件時，對原、被告雙方要求保護的訴請采取“對等開示”的原則，一般以原告首先提供為準(zhǔn)。所以，法院對科委鑒定所依據(jù)的重要證據(jù)事先未經(jīng)過庭審質(zhì)證，以此就作鑒定而不能作為證據(jù)的觀點是值得商榷的。

三、侵犯商業(yè)秘密案件在自訴程序中的法律適用

(一)關(guān)于本案侵犯商業(yè)秘密的秘密點及相關(guān)秘密性的判定。有觀點認(rèn)為，法院委托科委的鑒定及公安機關(guān)委托中國上海測試中心所作的鑒定之間證明效力欠缺，并認(rèn)為審理侵犯商業(yè)秘密案件必須先確定秘密點，將公知技術(shù)與非公知技術(shù)區(qū)分開。上述觀點依據(jù)的是最高人民法院1999年知終字第15號民事判決，該裁判文書中有“綠州公司要求保護其專有技術(shù)，應(yīng)當(dāng)明確界定其技術(shù)秘密的具體內(nèi)容和范圍。法律對技術(shù)秘密等商業(yè)秘密的保護只能以該具體明確的內(nèi)容和范圍為對象。如果將處于秘密狀態(tài)的技術(shù)與公知公用技術(shù)不加區(qū)分地作為一項綜合技術(shù)給予保護，則必然導(dǎo)致侵犯公共利益的結(jié)果，也會不當(dāng)?shù)丶又厍謾?quán)人的法律責(zé)任。人民法院要求當(dāng)事人將其保護技術(shù)秘密的請求具體化，還具有程序上給予對方當(dāng)事人有針對性地進行答辯以及要求進行技術(shù)保密等權(quán)利和機會的意義。”一段表述。筆者注意到，最高人民法院的這一裁判文書表述的是具有特定的針對性。因為，前述民事判決中的涉案公司要求保護的技術(shù)秘密是已在與另一方當(dāng)事人聯(lián)營合作之后，相關(guān)技術(shù)秘密已公開，該公司再要求保護該秘密中的產(chǎn)品配方和工藝，法院就應(yīng)要求其將訴訟請求具體明確化。在此情形下，理應(yīng)界定請求保護商業(yè)秘密的具體、明確的內(nèi)容和范圍。

然而，本案的情況則不同。筆者認(rèn)為，從程序而言，可作為被侵權(quán)方卡伯公司已明確了要求保護商業(yè)秘密的具體內(nèi)容，且具有秘密性，與上述原則并不沖突。理由是：第一，被害單位報案，可認(rèn)為被害單位(自訴人)自覺權(quán)利被侵犯而要求國家代為指控，要求追究相關(guān)人員的刑事責(zé)任；而公安機關(guān)依法偵查，說明公權(quán)已介入，刑事證明責(zé)任依法由司法機關(guān)承擔(dān)。本案的兩名當(dāng)事人一是被害單位原技術(shù)部經(jīng)理，掌握了技術(shù)的核心秘密，另一個是該單位原銷售部經(jīng)理，掌握了銷售客戶的資料，具有獲取保密技術(shù)信息和經(jīng)營信息的條件。第二，公安機關(guān)依法搜查，從當(dāng)事人處查獲了被害單位卡伯公司所有的意大利麥加油漆公司全套授權(quán)(原版)配方、內(nèi)部色卡、客戶資料、特種樣品測試方法以及測試標(biāo)準(zhǔn)、產(chǎn)品底價、部分油漆報價單、原版產(chǎn)品檢測報告、產(chǎn)品說明書、卡伯公司與客戶合同和涉嫌侵權(quán)的H1800環(huán)氧面涂主劑、H1508環(huán)氧原漿漆、D1268改性醇酸快干底漆等產(chǎn)品以及電腦光盤等物證。公安機關(guān)依據(jù)刑訴法關(guān)于鑒定的有關(guān)規(guī)定，委托中國上海測試中心催化劑行業(yè)測試點對涉嫌侵權(quán)和被侵權(quán)的產(chǎn)品進行成份分析，通過熱失重曲線和微分曲線以及紅外圖譜可知試樣測試得出結(jié)論：其基本組成一致，各組份的量有所差異。國家涂料質(zhì)量監(jiān)督檢驗中心亦認(rèn)為，涂料產(chǎn)品配方是一項技術(shù)，屬企業(yè)技術(shù)秘密(鑒定專家認(rèn)為配方可能屬于企業(yè)技術(shù)秘密，因為有公知和非公知兩種，是否為公知需經(jīng)過鑒定)。涉案侵權(quán)單位的法定代表人和當(dāng)事人在偵查階段自認(rèn)其罪并作了相關(guān)陳述，即辭職以后將相關(guān)保密技術(shù)資料帶離，且使用了卡伯公司的涂料等配方進行生產(chǎn)并牟利，屬于使用了不正當(dāng)?shù)氖侄?。第三，人民檢察院不予公訴，被害單位直接向人民法院自訴，要求保護技術(shù)信息和經(jīng)營信息。該類案件是我國修訂后刑訴法規(guī)定的第三類自訴案件，是公安機關(guān)、檢察機關(guān)作出不予立案或不起訴的書面決定后，當(dāng)事人(被害單位)依法自訴的，是法律賦予被害人行使的刑事司法救濟權(quán)。刑訴法修訂時對此作了相應(yīng)規(guī)定。自訴案件舉證責(zé)任由自訴人承擔(dān)，但本案是從公訴案件轉(zhuǎn)化成刑訴法規(guī)定的第三類司法救濟的自訴案件，不是刑法及刑訴法共同規(guī)定的四種由當(dāng)事人告訴才處理的和刑訴法規(guī)定輕微的刑事自訴案件。筆者認(rèn)為，刑事訴訟的第三類自訴程序是公權(quán)的一種例外，是為了確保被害人的權(quán)利而給予的最后刑事司法救濟，其不同于民商案件中雙方當(dāng)事人平等的私權(quán)，所以由偵查機關(guān)憑借國家公權(quán)力取得的證據(jù)，被侵權(quán)方完全可以借以在刑事自訴中使用。第四，刑訴法第一百一十九條規(guī)定，為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應(yīng)當(dāng)指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。本案訴訟中，法院依職權(quán)委托科委組織專家鑒定，鑒定程序合法，并確認(rèn)了被侵權(quán)方要求保護的技術(shù)信息為不公知技術(shù)。綜上，由于本案是從公訴轉(zhuǎn)為自訴程序，雖然，證明責(zé)任從司法人員的證明轉(zhuǎn)為自訴人自證，但偵查機關(guān)憑借公權(quán)力收集的一部分證據(jù)，協(xié)助被害單位明確了被侵權(quán)的事實，自訴人通過舉證，可認(rèn)為其為訴訟請求提供了事實依據(jù)，達到了法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)。所以，從程序上就應(yīng)判定相關(guān)權(quán)利人能夠證明被侵權(quán)人使用的技術(shù)信息與其商業(yè)秘密具有相同性，且侵權(quán)人存在獲取商業(yè)秘密的條件。

從實體而言，商業(yè)秘密中的秘密性是相對的。相對秘密性是指由有關(guān)信息構(gòu)成的且可受保護的商業(yè)秘密，并不絕對地要求不為所有人所公知，法律上只要求其確切內(nèi)容沒有為不負(fù)保密義務(wù)的內(nèi)行人所公知。從科學(xué)技術(shù)角度來言，絕對意義上的商業(yè)秘密(技術(shù)信息)幾乎是不存在的。隨著人類科學(xué)技術(shù)研究和探索廣度及深度不斷擴大，絕大多數(shù)技術(shù)都存在與之或多或少雷同、或者在公開刊物、非公開刊物記載有其信息內(nèi)容的情況。所以，世界各國法律規(guī)范對于商業(yè)秘密的秘密性都采取了相對秘密性的立場。關(guān)貿(mào)總協(xié)定知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議第三十九條中就采用了相對秘密性的概念。我國《刑法》第二百一十九條第三款以及《反不正當(dāng)競爭法》第十條對商業(yè)秘密的“秘密性”要求，也是建立在相對意義上的。根據(jù)這一要求，只要某項技術(shù)信息或經(jīng)營信息在某個行業(yè)領(lǐng)域中不是為一般人所知悉，而僅為某些特定(如技術(shù)開發(fā)人員、單位負(fù)責(zé)人或其他因職責(zé)而知悉的人員)所知悉，則就可能成為商業(yè)秘密。但并不能反過來講，如果某項技術(shù)信息或經(jīng)營信息在某個行業(yè)領(lǐng)域中為一般人所知悉，這項信息就不可能成為商業(yè)秘密，因為某種商業(yè)信息雖在一個行業(yè)中為一般人所知悉，卻可能在另外一個領(lǐng)域中具有相對的秘密性，對于其它行業(yè)領(lǐng)域來說，它則可能成為商業(yè)秘密。對是否具有相對秘密性，必須作客觀判斷。本案中的涂料配方，除基礎(chǔ)成份外，還有特殊的原料及配比。涂料助劑在涂料中具有特定的性能，但每種助劑都有不同程度的副作用，會影響涂料的其他性能，因此，助劑的選擇、用量的確定都必須按照涂料產(chǎn)品的具體情況，例如涂料性能，客戶要求等進行反復(fù)試驗。而同時各行各業(yè)對涂料的要求也越來越高，功能性涂料發(fā)展迅猛，行業(yè)競爭更趨激烈，促使助劑的使用更具重要意義，如何用好各種助劑往往已成為涂料企業(yè)的技術(shù)關(guān)鍵。所以，筆者認(rèn)為，應(yīng)受法律保護的秘密性應(yīng)該是就配方整體而言的，應(yīng)視為配方整體均是商業(yè)秘密。正如“可樂”作為一種飲料，是婦孺皆知的，“百事可樂”與“可口可樂”兩個知名品牌有相似之處，但其各自的配方及配比是不為公眾所知的，該配方的核心就是商業(yè)秘密。

(二)關(guān)于本案的保密性。保密性是指作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息等是經(jīng)權(quán)利人采取防止外泄的合理措施。商業(yè)秘密的保密性，并不要求權(quán)利人對作為商業(yè)秘密的信息能夠做到萬無一失的安全，能夠絕對地防止權(quán)利人以外的其他人員知悉。有觀點認(rèn)為，本案受害單位沒有提出保守商業(yè)秘密的要求，被告方自己亦沒有保密義務(wù)。其實，在司法實踐中，只要權(quán)利人采取了一定的保密措施，以使負(fù)有保密義務(wù)以外的其他人不能以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@得該秘密即可。關(guān)于措施是否合理，筆者認(rèn)為，以下若干因素可作為對本案保密性評判時參考，即：(1)權(quán)利人應(yīng)明確作為商業(yè)秘密保護的信息范圍；(2)制訂相應(yīng)的保密制度或以其他方法使他人知曉其掌握或接觸的信息系應(yīng)當(dāng)保密的信息；(3)采取一定的物理防范措施，除非通過不正當(dāng)手段，他人輕易不能獲得該信息。本案中，卡伯公司在1998年前已研制開發(fā)、生產(chǎn)銷售各類油漆涂料，取得許可、授權(quán)，是生產(chǎn)、銷售各類油漆涂料的權(quán)利人，并逐步形成了油漆生產(chǎn)技術(shù)和銷售網(wǎng)絡(luò)。該公司還通過制定《保密制度》，采取相應(yīng)措施，在生產(chǎn)作業(yè)單上注明“保密資料”字樣，并與員工簽訂《勞動合同》，明確員工應(yīng)遵守的各項規(guī)章制度。所以，卡伯公司有關(guān)油漆涂料生產(chǎn)技術(shù)等資料屬于其自有的商業(yè)秘密，相應(yīng)權(quán)利應(yīng)受法律保護。周智平、楊俊杰在該公司處從事油漆涂料技術(shù)和經(jīng)營管理，知悉其商業(yè)秘密。在離開卡伯公司時擅自將有關(guān)資料帶走，且成立僑世公司，并利用上述資料生產(chǎn)和銷售同類產(chǎn)品，違反了卡伯公司有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，應(yīng)認(rèn)為周智平、楊俊杰違反了相應(yīng)的保密規(guī)定。

(三)關(guān)于本案商業(yè)秘密的權(quán)利人?！缎谭ā返诙僖皇艞l第四款規(guī)定，所謂權(quán)利人是指商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人。有觀點認(rèn)為，卡伯公司不符合商業(yè)秘密權(quán)利人的主體資格，其不是開發(fā)人或者授權(quán)使用人。本案事實反映，1998年8月7日，卡伯公司注冊成立，經(jīng)營范圍是生產(chǎn)涂料、銷售本公司自產(chǎn)產(chǎn)品。同年9月，利進公司將其屬于該公司的技術(shù)、客戶資料及相關(guān)的生產(chǎn)、經(jīng)營資料授權(quán)給卡伯公司使用。1999年12月，卡伯公司取得《自2000年6月1日至2005年12月31日在中國生產(chǎn)和銷售“麥加”牌產(chǎn)品的許可協(xié)議》。所以，卡伯公司是商業(yè)秘密的所有人和經(jīng)商業(yè)秘密所有人許可的商業(yè)秘密使用人，即為權(quán)利人。同時，本案相關(guān)證據(jù)證實，當(dāng)時，利進公司在研制D268－531產(chǎn)品用了整整9個月不斷調(diào)試，最終合格，周履潔在技術(shù)上確實花了很大精力，是周履潔開發(fā)的；周履潔是研制油漆的技術(shù)人員，懂得產(chǎn)品技術(shù)的知識。對配方而言，每家廠家都是不一樣的。周智平擔(dān)任化驗員，具體負(fù)責(zé)對產(chǎn)品原料和成品檢驗，但不參與周履潔配制產(chǎn)品配方。上述證據(jù)可反映涉案的三個型號產(chǎn)品是卡伯公司自主開發(fā)的，且經(jīng)鑒定確認(rèn)系不為公眾所知的，證實了卡伯公司是本案商業(yè)秘密的權(quán)利人。

(四)關(guān)于本案以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密及侵權(quán)行為是否存在。根據(jù)《刑法》第二百一十九條規(guī)定，侵犯商業(yè)秘密罪的客觀方面分別有四種表現(xiàn)形式。表現(xiàn)之三，即違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。這是一種違約型侵犯商業(yè)秘密的行為，以行為人與商業(yè)秘密權(quán)利人之間是否存在保守商業(yè)秘密的要求為前提。實踐中，有時行為人掌握商業(yè)秘密本身是合法的，但是由于其違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，將自己因工作、職責(zé)掌握的商業(yè)秘密予以披露，或者自己加以使用，或者允許他人使用，從而構(gòu)成侵權(quán)。有觀點認(rèn)為，當(dāng)事人以反向工程獲得，不構(gòu)成侵權(quán)。本案中，周智平原是卡伯公司技術(shù)部經(jīng)理，僅高中文化，之后沒有經(jīng)過化工行業(yè)的專門學(xué)習(xí)或培訓(xùn)；楊俊杰為銷售部經(jīng)理?；な且婚T專門的科學(xué)技術(shù)，根據(jù)周智平的具體履歷反映，周是不具備開發(fā)、研制涂料配方、改進生產(chǎn)工藝的能力。其辭職后，未經(jīng)許可擅自將卡伯公司所有的技術(shù)資料帶離，并伙同楊俊杰，成立了與被侵權(quán)方相同性質(zhì)的公司企業(yè)，且生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品。司法實踐中，權(quán)利人只要能證明侵害人使用的信息與自己的商業(yè)秘密一致或非常接近，同時證明侵害人有獲取(接觸)商業(yè)秘密的條件，而侵害人不能提供或拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據(jù)，就可認(rèn)定侵害人以不正當(dāng)手段獲取了商業(yè)秘密。本案中，卡伯公司通過公安機關(guān)的偵查活動替被害單位承擔(dān)了證明責(zé)任，證實了周智平、楊俊杰等以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取了商業(yè)秘密。相關(guān)規(guī)定同樣可作參考，即通過反向工程獲取商業(yè)秘密的，不構(gòu)成侵犯商業(yè)秘密，但產(chǎn)品系通過不正當(dāng)手段獲得除外。通過不正當(dāng)手段獲得他人商業(yè)秘密的，事后以可通過反向工程獲得為由抗辯的，人民法院不應(yīng)支持。同時，鑒定結(jié)論證實了涉案的三個品種為不公知技術(shù)，即不為公眾所知。所以，周智平、楊俊杰等辯稱及其辯護人提出的其有能力研制和生產(chǎn)涂料，并與卡伯公司的產(chǎn)品不同，該技術(shù)在有關(guān)的雜志、書籍上很容易取得，操作工人可以了解的抗辯理由缺乏證據(jù)證實，且周等人以不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取商業(yè)秘密的行為在先，故對其以反向工程獲得他人商業(yè)秘密的辯解依法不應(yīng)支持。

(五)關(guān)于本案經(jīng)濟損失的計算。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪形態(tài)是結(jié)果犯，行為人的侵權(quán)給權(quán)利人造成重大經(jīng)濟損失是犯罪的構(gòu)成要件。至于重大經(jīng)濟損失如何認(rèn)定，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定。根據(jù)最高人民法院的有關(guān)案例指導(dǎo)意見，侵犯商業(yè)秘密罪是一種違反法律且構(gòu)成犯罪的不正當(dāng)競爭行為，其重大經(jīng)濟損失數(shù)額可參照《反不正當(dāng)競爭法》中確定的賠償責(zé)任規(guī)定予以認(rèn)定。該法第二十條規(guī)定，經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵害人在侵害期間因侵權(quán)所獲得的利潤。同時，對侵權(quán)者還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被侵權(quán)者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當(dāng)競爭行為所支付的合理費用。據(jù)此，司法實踐中，一般遵循以下原則：其一，對于能夠計算權(quán)利人損失的，應(yīng)當(dāng)計算權(quán)利人的損失數(shù)額；其二，權(quán)利人的損失數(shù)額難以計算的，以侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵犯商業(yè)秘密所獲得的實際利潤計算權(quán)利人的損失數(shù)額。本案在計算損失數(shù)額時參照了上述原則，在衡量行為人侵犯他人商業(yè)秘密的犯罪行為是否給權(quán)利人造成重大損失時也可從權(quán)利人的所失和犯罪人的所得兩個方面加以考慮。其中，既考慮了侵權(quán)一方因侵權(quán)行為而產(chǎn)生的凈利潤和被侵權(quán)方因此而減少的相應(yīng)利潤，同時，也從有利于侵權(quán)方考慮，并扣除其他五個產(chǎn)品的損失額，就低確定侵權(quán)方獲利的人民幣78萬余元為被侵權(quán)方的經(jīng)濟損失。侵權(quán)方提出，根據(jù)最高人民檢察院、公安部于2001年4月18日聯(lián)合頒布的《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第六十五條中“給商業(yè)秘密權(quán)利人造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在人民幣50萬元以上的，應(yīng)予追訴”的規(guī)定，損失數(shù)額應(yīng)當(dāng)以直接經(jīng)濟損失認(rèn)定。又根據(jù)最高人民檢察院的相關(guān)解釋，直接經(jīng)濟損失是指與行為有直接因果關(guān)系而造成的財產(chǎn)損毀、減少的實際價值。而間接經(jīng)濟損失則是指由直接經(jīng)濟損失引起和牽連的其他損失，包括失去的在正常情況下可能獲得的利益和為恢復(fù)正常的管理活動或者挽回所造成的損失所支付的各種開支、費用等。侵權(quán)方還提出《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的損失計算方法都是可能獲利的損失，屬于司法解釋規(guī)定的間接經(jīng)濟損失，不應(yīng)適用本案。筆者認(rèn)為，兩高《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中就侵犯商業(yè)秘密犯罪案件的起刑點維持了原有的人民幣50萬元的標(biāo)準(zhǔn)。對侵犯商業(yè)秘密案件的損失數(shù)額以直接經(jīng)濟損失認(rèn)定是正確的，但這并不等于說，直接經(jīng)濟損失與《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定的損失計算方法是相沖突的，司法解釋并沒有規(guī)定《反不正當(dāng)競爭法》中計算的損失是間接經(jīng)濟損失。另外，最高人民法院既已有了指導(dǎo)性的意見，法院對該案經(jīng)濟損失的計算方法適用《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)定，并無不當(dāng)，且這樣能保持刑事與民商案件在經(jīng)濟損失計算方面協(xié)調(diào)與一致。最高人民法院近期對審理知識產(chǎn)權(quán)的民商事案件又有了新的指導(dǎo)意見。即凡是能夠證明包括通過證據(jù)能夠合理推定權(quán)利人實際損失或?qū)嶋H獲利的場合，就要避免簡單地適用法定賠償?shù)霓k法；原告主張以被告有關(guān)材料記載的獲利情況作為計賠依據(jù)，被告不能舉證否定有關(guān)獲利情況真實性的，可以支持原告主張成立；原告主張以自己受損作為計賠依據(jù)，被告以損失系市場因素、管理不善等原因造成的，由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任；被控侵權(quán)行為在訴訟過程中仍在進行的，終審判決應(yīng)將造成原告的這部分損失一并計算在賠償范圍之內(nèi)。上述意見可以在實踐中審判侵犯商業(yè)秘密罪案件時予以參考。

四、對商業(yè)秘密被侵犯以后所造成的經(jīng)濟損失，是應(yīng)依法予以追繳、責(zé)令退賠，還是提起附帶民事訴訟，抑或另行民事訴訟請求賠償。侵犯商業(yè)秘密的刑事案件法律規(guī)定由基層法院管轄，而相應(yīng)民事案件必須由指定的中級以上法院管轄，其級別管轄的程序設(shè)置明顯失衡，應(yīng)協(xié)調(diào)一致。

對侵犯商業(yè)秘密所造成的經(jīng)濟損失，是否可提起刑事附帶民事訴訟。實務(wù)界對此意見不一。刑訴法第七十七條第一款規(guī)定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中有權(quán)提起附帶民事訴訟。按此規(guī)定理解，物質(zhì)損失既包括犯罪行為直接造成被害人物質(zhì)損失的，也包括間接造成被害人經(jīng)濟上損失的。最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第一條規(guī)定，因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可提起附帶民事訴訟。由于刑訴法僅規(guī)定“因被告人犯罪行為而遭受物質(zhì)損失”，語意寬泛。在司法解釋頒布之前，法院處理財產(chǎn)類罪案時，在對當(dāng)事人判處刑罰同時，也有判令附帶民事賠償?shù)摹５痉ń忉寣⒏綆袷略V訟的范圍僅限定在因人身權(quán)利及財物被毀壞的，而不包括財產(chǎn)類權(quán)利被侵犯的罪案。由此，應(yīng)當(dāng)理解侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件不能提起附帶民事訴訟。我們說，對侵犯商業(yè)秘密構(gòu)成犯罪所造成的經(jīng)濟損失，雖不能提起附帶民事訴訟，但還可通過其他訴訟途徑進行司法救濟?！缎谭ā返诹臈l規(guī)定是對犯罪物品的處理。即：犯罪分子違法所得的一切財物應(yīng)當(dāng)予以追繳或者責(zé)令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)及時返還。1999年10月27日《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀(jì)要》的相關(guān)規(guī)定可作參考依據(jù)。被害人因被告人的犯罪行為遭受的物資損失可以分為兩類：一是被害人因犯罪行為遭受了物質(zhì)損失，但被告人并未因此占有或者獲得被害人的財物。二是被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失，是由被告人非法占有、處置而造成的。對前者，被害人可提起附帶民事訴訟請求賠償，后者只能按照《刑法》第六十四條的規(guī)定處理，即應(yīng)由公安機關(guān)、人民檢察院或人民法院通過追繳贓款贓物、責(zé)令退賠途徑解決。已無法追繳、退贓的，應(yīng)參照《刑法》第六十一條規(guī)定，作為犯罪行為給社會造成危害程度的酌定情節(jié)，在決定對被告人量刑時予以考慮。所以，實踐中，對于侵犯被害人(單位)財產(chǎn)權(quán)而使被害人遭受物質(zhì)損失的，根據(jù)《刑法》第六十四條規(guī)定，應(yīng)予追繳或者責(zé)令退賠。當(dāng)然，對規(guī)定追繳、退賠之外的經(jīng)濟損失，前述《規(guī)定》第五條第二款作了這樣規(guī)定，經(jīng)過追繳或退賠，仍不能彌補損失的，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。所以，對追繳、退賠之外的經(jīng)濟損失，被害單位仍可另行提起民事訴訟，請求賠償。

本案還有另一種情形，如果在自訴或公訴時，被害人徑直提起民事訴訟該如何處理？是“先刑后民”中止民事訴訟，還是允許刑事、民事平行訴訟，抑或“先民后刑”，值得探討。筆者認(rèn)為，隨著社會法治意識進一步強化，“先刑后民”訴訟原則越來越受到現(xiàn)代訴訟理念的沖擊。從現(xiàn)代訴訟理念而言，我們在強調(diào)優(yōu)先保護個體權(quán)益，合理控制國家權(quán)力同時，也要正確協(xié)調(diào)和平衡兩者之間關(guān)系。通常情況下，刑事訴訟一般被置于優(yōu)先地位，即“先刑后民”，這是傳統(tǒng)的國家公權(quán)力優(yōu)先的體現(xiàn)，但刑事責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任亦可以同時并存，在被害方民事權(quán)利不能及時得到保護時或者“刑事優(yōu)先”后，前述民事權(quán)利會因此遭到滅失或者損害的特殊情形之下，可允許民事訴訟程序前置。一味地堅持“先刑后民”原則可能會阻礙對被害人的利益保護。特別當(dāng)刑民交叉案件引起刑事訴訟的處理結(jié)果必須以民事訴訟的處理結(jié)果為前提時，人民法院應(yīng)當(dāng)實行“先民后刑”，如知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件。本案就是適例。

此外，從訴訟程序而言，對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪案件，刑事和民事設(shè)置了不同的級別管轄?！缎淌略V訟法》規(guī)定，十五年以下有期徒刑的刑事案件，基層人民法院就可受理并審判。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪案的法定最高刑為有期徒刑七年，沒有造成特別嚴(yán)重后果的，則可在三年以下有期徒刑判處，且既可自訴又可公訴，理所當(dāng)然地應(yīng)由基層人民法院受理。而根據(jù)最高人民法院《紀(jì)要》精神，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的民商案件由指定管轄，除個別基層人民法院可受理外，絕大多數(shù)應(yīng)由中級以上的人民法院受理。筆者認(rèn)為這一規(guī)定是失衡的。就一起侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪案件，盡管會產(chǎn)生刑事責(zé)任和民事賠償責(zé)任，但兩者針對的是同一侵權(quán)事實，對民事賠償責(zé)任而言，“先刑后民”或當(dāng)事人另行民事訴訟，則可能會造成審理民事案件的中級法院面臨將基層法院作出的刑事判決為依據(jù)而作裁判的尷尬境況。從訴訟的級別管轄而言是錯位的。倘若裁判結(jié)果不一，如在先的刑事判決確認(rèn)行為人侵權(quán)并構(gòu)成犯罪，而之后的民事判決認(rèn)為前述行為不構(gòu)成侵權(quán)，刑事判決的證據(jù)及已作出的裁決是否可成為民事判決的定案依據(jù)，按刑事訴訟的原理以及刑、民事案件舉證責(zé)任的不同，刑事判決的結(jié)果可不受民事判決的約束，但民事判決是否必然要與刑事判決保持一致，這又是一個現(xiàn)代訴訟中值得探討的問題。筆者認(rèn)為，今非昔比，基層法院已有足夠?qū)徟匈Y源和能力。上述《紀(jì)要》中的管轄問題應(yīng)適時修正，將侵犯知識產(chǎn)權(quán)類的民商案件亦可交由基層人民法院審判。

五、本案是單位犯罪還是個人犯罪，法律規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)之自然人與單位犯罪是否存在不同起刑標(biāo)準(zhǔn)。

《刑法》第三十條規(guī)定，公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)、團體實施的危害社會的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。同時《刑法》第三章第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪章節(jié)中均存在單位犯罪。根據(jù)刑法理論，單位犯罪的實質(zhì)要件是犯罪意志的整體性和犯罪利益的團體性。司法實踐中，即使私人有限責(zé)任公司亦是可被認(rèn)定為刑法意義上的單位。如果為單位利益而實施犯罪的，一般則可認(rèn)定為單位犯罪。本案中的被告人以單位名義而實施犯罪，其所在的僑世公司是符合單位犯罪主體條件，本可以單位犯罪論處。但最高人民法院《關(guān)于單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條規(guī)定，個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。前述解釋是針對司法實踐中出現(xiàn)的“為了犯罪而設(shè)立的公司、企業(yè)實施的犯罪行為如何處罰”問題而規(guī)定的，是為了打擊規(guī)避法律的犯罪行為。實務(wù)中，應(yīng)根據(jù)案件具體情形準(zhǔn)確認(rèn)定涉案單位是否“以實施犯罪為主要活動”。對于“主要活動”的把握，不僅僅局限為“數(shù)量”、“次數(shù)”等簡單的量化指標(biāo)，還應(yīng)綜合考慮犯罪活動的影響、后果等因素。本案事實反映，周智平、楊俊杰從公司成立之日起就從事侵犯商業(yè)秘密的犯罪活動直至案發(fā)，符合上述司法解釋的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)視為個人為進行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，依法以個人犯罪論處。

此外，值得探討的是，刑法規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的個人與單位犯罪是否存在不同的起刑標(biāo)準(zhǔn)。對于單位犯罪的處罰原則，《刑法》第三十一條規(guī)定，單位犯罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。分則和其他法律另有規(guī)定的，依照規(guī)定。綜觀刑法分則，其中相當(dāng)一部分罪名的個人犯罪與單位犯罪之起刑標(biāo)準(zhǔn)是不同的，實務(wù)中，一般掌握單位犯罪是個人犯罪的五倍，但分則條文中亦有部分罪名的起刑標(biāo)準(zhǔn)是相同的，并無差異。如只要刑法分則這樣規(guī)定“單位犯本節(jié)某條至某條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰”，這就說明個人犯罪與單位犯罪之起刑標(biāo)準(zhǔn)是一致的。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理知識產(chǎn)權(quán)刑事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》將個人犯罪和單位犯罪起刑標(biāo)準(zhǔn)的五倍關(guān)系降低為三倍，降低了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪處罰的門檻，加大了打擊力度。但筆者同時注意到，《刑法》第三章關(guān)于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪的章節(jié)中，個人與單位的犯罪并不存在不同的起刑標(biāo)準(zhǔn)，其中，包括第七節(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。在這一章節(jié)中，犯罪主體有個人和單位，但自然人的犯罪主體往往是通過一定經(jīng)濟實體來實施犯罪的，而這一經(jīng)濟實體實際就是單位。如果涉案以后，對個人和單位規(guī)定不同的起刑標(biāo)準(zhǔn)，那么，一些行為人會利用這一點，故意規(guī)避法律，以逃避刑罰處罰和經(jīng)濟制裁。有學(xué)者認(rèn)為，這種不同的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，客觀上容易放縱犯罪，應(yīng)當(dāng)予以取消，對單位犯罪和自然人犯罪應(yīng)當(dāng)適用同一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)予以處罰。筆者亦主張上述觀點。司法解釋應(yīng)當(dāng)忠實于立法，盡管目前立法技術(shù)尚存在改進之處，但任何擴大或縮小解釋都是有悖于法律規(guī)定的。