[提要]

在商標侵權糾紛案件中，判斷被控侵權標識與主張權利的注冊商標是否構成近似，應在考慮注冊商標的顯著性、市場知名度的基礎上，對比兩者文字的音、形、義，圖形的構圖及顏色，或者文字及圖形等各要素的組合等因素，對兩者的整體、主體部分等起到主要識別作用的要素進行綜合判斷，從而得出兩者是否易使相關公眾產生混淆的結論。

[案情簡介]

原告雷茨飯店有限公司是一家英國公司，成立于1896年。經國家商標局核準注冊了第G611405號“LE RITZ”商標、第3098933號“RITZ”商標和第3098934號“RITZ”商標。其中第G611405號商標系經國際注冊并領土延伸至中國受保護，核定服務項目為飯店、餐館、療養(yǎng)所、療養(yǎng)院、美容美發(fā)沙龍等，有效期限自1993年12月9日至2013年12月9日；第3098933號商標的核定服務項目為第44類的美容院、理發(fā)室、療養(yǎng)院、礦泉療養(yǎng)院，該商標的申請日為2002年2月20日，有效期限自2005年5月21日至2015年5月20日；第3098934號商標的核定服務項目為第43類的飯店、餐館、帶有烤肉房的飯店、快餐館、茶室、雞尾酒會服務、酒吧、旅館預訂，該商標的申請日為2002年2月20日，有效期限自2003年10月7日至2013年10月6日。

1998年11月9日，原告與案外人麗嘉酒店有限公司（以下簡稱麗嘉公司）簽訂《商標許可協(xié)議》，原告授權麗嘉公司可在包括中國在內的部分區(qū)域內將“RITZ”作為“RITZ-CARLTON”標識的一部分自行使用或者再許可他人使用。2000年8月7日，麗嘉公司經中國商標局核準，注冊了“RITZ-CARLTON”商標，核定服務項目為旅館、餐館、快餐館、酒吧等。案外人上海波特曼麗思卡爾頓酒店成立于1998年，在經營活動中使用“RITZ-CARLTON”標識。根據該公司網站記載，“上海波特曼麗思卡爾頓酒店現成為中國國家旅游局正式授予的白金五星級飯店”，“此獎項是中國旅游飯店業(yè)的最高級別，而上海波特曼麗思卡爾頓酒店是全國僅有的三家白金五星級飯店之一并是上海唯一獲選的國際性豪華酒店”。北京金融街麗思卡爾頓酒店、北京建國路麗思卡爾頓酒店亦在經營活動中使用“RITZ-CARLTON”標識。

原告另在澳大利亞、加拿大、希臘、南非、以色列、新加坡、日本、德國等國注冊了“RITZ”商標或包含“RITZ”的文字組合或文字圖形組合商標。

原告為維護其對“RITZ”標識的合法權利，在多個國家和地區(qū)進行了維權活動。世界知識產權組織仲裁與調解中心在處理原告與克羅地亞公司Damir Kruzicevics有關“ritz-hotel.com”的域名爭議中，于2006年1月16日裁決將域名“ritz-hotel.com”轉移給原告。原告在日本注冊的在第23類和第42類上的“RITZ”商標曾在日本法院判決中被認定為馳名商標。北京市工商行政管理局朝陽分局于2006年9月15日出具的《責令改正通知書》中，認定案外人奧德房地產公司麗致酒店管理分公司在對外宣傳中擅自使用“H.Q. RITZ”的行為侵犯了原告的注冊商標專用權，并責令該公司改正。

案外人廈門麗晶娛樂有限公司（以下簡稱廈門麗晶公司）成立于1993年，法定代表人為周濤。該公司于2000年9月11日向中國商標局申請注冊“麗池RITS及圖”的文字圖形組合商標，指定使用服務為“提供食宿旅館、餐廳、美容院、理發(fā)店、按摩”等。初審公告期內，原告雷茨公司以其注冊的第G611405號“LE RITZ”商標對廈門麗晶公司的“麗池RITS及圖”的商標注冊申請?zhí)岢霎愖h。中國商標局于2005年11月21日作出裁定：異議人（雷茨公司）商標由“LE”和“RITZ”兩部分組成，由于“LE”為法語中的介詞，該商標的主體為“RITZ”，被異議商標的外文部分“RITS”與“RITZ”前三個字母完全相同，雖第四個字母“S”和“Z”不同，但兩者發(fā)音近似，消費者難以區(qū)分雙方商標。雙方商標指定使用服務在服務內容、服務方式等方面基本相同，屬于同一種或者類似服務。因此，被異議商標與原告的第G611405號“LE RITZ”商標構成使用在同一種或者類似服務上的近似商標，對該商標不予核準注冊。廈門麗晶公司對該裁定不服，于2005年12月8日向國家商評委申請復審，該裁定目前處于復審階段。另，廈門麗晶公司經中國商標局核準，于2004年取得第43類上的“麗池”文字商標，第43類和第44類上的“水紋”圖形商標。

被告上海黃浦麗池休閑健身有限公司成立于2004年11月18日，注冊資本為人民幣200萬元，經營范圍為公共浴室、足部保健。因其經營地點位于上海市黃浦區(qū)的外灘附近，被告自稱為“外灘81麗池會所”。根據被告的中英文宣傳資料，被告除提供桑拿、指壓、按摩、美容、美發(fā)、足療等服務外，還“免費提供住宿服務”、“早餐、午餐、晚餐、宵夜…不限時免費提供”。被告稱案外人廈門麗晶公司與被告都由案外人周濤直接或間接投資，系關聯公司，關聯公司在經營活動中統(tǒng)一使用“麗池會所”品牌，會所的品牌口號為“桑海茫茫，麗池領航；麗池指壓，全國一流”。在2001年8月5日《旅游時報》“夜上?！卑婷婵堑囊黄}為《在大浴場消暑度夏》的文章中，“麗池桑拿”被稱為“格調最高”?！胞惓貢痹恢袊罴堰B鎖企業(yè)評選委員會評為“2007年度中國最佳連鎖品牌”和“2007年度中國最具投資價值連鎖企業(yè)”。

2007年10月18日，原告對被告在位于上海市滇池路81－85號的經營場所內使用“RITS”標識的情況進行了公證保全。根據公證書的記載，被告對“RITS”的使用有三種方式：1.在拖鞋鞋面上單獨使用“RITS”；2.在浴衣、毛巾、牙具包裝盒、紙巾盒等物具上使用“麗池RITS及圖”文字圖形組合商標；3.在經營場所的廣告牌、店內指示牌、菜單、酒水單、手牌等處使用“RITS”與“麗池”組合標識、“RITS UNION”與“麗池會所”組合標識，或“RITS CLUB”與“麗池會所”組合標識。

原告認為，原告的注冊商標“RITZ”享有極高的知名度，被告在與原告注冊商標核定服務類似的經營活動中使用與原告注冊商標近似的標識“RITS”，使消費者對服務的來源產生混淆和誤認，淡化原告商標在相關公眾中的知名度，降低原告商標的品牌價值，給原告造成了嚴重的經濟損失，侵犯了原告上述兩個商標的專用權。據此請求法院判令被告立即停止使用“RITS”商標，賠償原告經濟損失人民幣30萬元，承擔原告為制止被告侵權行為而支付的律師費、調查費等。

被告辯稱：首先，被告使用的服務標識整體與原告的商標不相似，不會引起誤認或混淆。原告的“RITZ”商標在中國沒有單獨使用過，“RITZ”本身沒有顯著性和知名度，相關公眾亦不可能產生混淆或誤認。其次，被告提供的服務與原告商標所核定的服務項目不相同也不類似。被告主要提供桑拿和指壓服務，是一種“娛樂或消遣時的服務”，原告商標所涉的是“醫(yī)療服務”以及“個人衛(wèi)生和美容服務”，原告、被告的服務種類和目的明顯不同。至于被告提供的配套飲食服務，并非被告的主營業(yè)務，不能以此對被告的服務進行定性。第三，被告使用系爭標識、申請商標注冊皆在先，被告對系爭標識享有在先權利。第四，被告使用的系爭標識由被告的關聯公司自主創(chuàng)作，且一直善意使用。被告及其關聯公司提供的“桑拿指壓”特色經營服務已為上海地區(qū)的相關公眾所知悉，被告不存在侵權的故意。因此，被告并不侵權，請求法院駁回原告的訴訟請求。

[裁判]

一審法院認為，本案的主要爭議焦點為：一、被告使用的標識與原告主張的商標標識是否近似？被告使用標識的范圍與原告商標所核定的服務項目是否相同或類似？二、被告是否享有在先權利？三、原告訴請的賠償數額是否有事實和法律依據？

關于第一個爭議焦點，將“RITS”與“RITZ”進行比對：兩標識組成相似，都由四個字母組成，前三個字母完全相同，僅最后一個字母不同；兩標識皆用普通字體表達，外形也近似；兩標識發(fā)音近似。因此，被告使用的“RITS”標識與原告的“RITZ”商標相近似，易使相關公眾對服務的來源產生誤認，或者認為其來源與原告的服務有特定的聯系。被告所述的“RITS”與“麗池”組合標識以及“麗池RITS及圖”組合標識，因“RITZ”有較高的知名度和較強的顯著性，而從被告經營場所所處的地理位置以及宣傳資料的相關內容來看，被告以服務高端人士為目標，服務對象不僅包括中國人，也包括外國人，因此，組合標識中的“RITS”易受到相關公眾的關注，且容易引起相關公眾的混淆和誤認。因此，上述包含“RITS”的組合標識與原告的“RITZ”商標亦構成近似。被告的經營范圍為公共浴室、足部保健，其在經營活動中提供了桑拿、指壓、按摩、美容、美發(fā)、足療等服務。原告第3098933號商標的核定服務項目為第44類的美容院、理發(fā)室、療養(yǎng)院、礦泉療養(yǎng)院。從相關公眾的一般認識來看，被告上述服務與原告第3098933號商標的核定服務在服務內容、服務方式等方面基本相同，屬于相同或類似服務。此外，根據被告的宣傳資料及其陳述，其在經營活動中提供餐飲、住宿等服務，而原告第3098934號商標的核定服務項目為第43類的飯店、餐館、快餐館等，顯然被告提供的該項服務與原告商標的核定服務項目是相同的。

關于第二個爭議焦點，根據法院查明的事實，原告于1993年經國際注冊并領土延伸至中國獲得第G611405號“LE RITZ”商標的專用權。案外人上海波特曼麗思卡爾頓酒店成立于1998年，該酒店自1998年就已經在其名稱及經營活動中使用“RITZ-CARLTON”的標識，這種使用源于原告及案外人麗嘉公司的授權。因此，雖然原告在中國并未單獨使用“RITZ”商標，但案外人根據原告的授權，將原告的“RITZ”商標作為“RITZ-CARLTON”的一部分在中國使用，也是原告“RITZ”商標的一種使用方式。案外人廈門麗晶公司2000年申請注冊“麗池RITS及圖”商標，晚于原告“LE RITZ”商標的注冊及“RITZ”商標的使用，因此被告關于在先權利的主張不能成立。

關于第三個爭議焦點，被告在與原告上述兩注冊商標核定服務相同或類似的服務上使用了與原告注冊商標“RITZ”近似的標識，構成商標侵權，應當承擔賠償損失的責任。關于賠償數額，鑒于原告因被告的侵權行為所遭受的損失及被告因侵權所獲得的利益均難以確定，法院在考慮原告商標的知名度和顯著性，原告商標在中國的使用方式，原告為制止被告侵權行為的合理開支，以及被告侵權行為的性質、期間、后果等因素的基礎上綜合確定為人民幣20萬元。

據此，一審法院依照《中華人民共和國商標法》第四條第三款、第五十一條、第五十二條第（一）項、第五十六條第一款、第二款、最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條第二款、第十條、第十一條第二款、第十二條、第十六條第二款、第十七條第一款、第十八條的規(guī)定，判決：一、被告上海黃浦麗池休閑健身有限公司應立即停止在經營活動中使用“RITS”標識；二、被告上海黃浦麗池休閑健身有限公司應于本判決生效之日起十日內賠償原告雷茨飯店有限公司經濟損失人民幣20萬元；三、駁回原告其余的訴訟請求。

一審判決后，被告黃浦麗池公司不服，提起上訴。二審法院認為，上訴人的上訴請求及理由無事實及法律依據判決駁回上訴、維持原判。

[評析]

本案是一起典型的商標侵權案件，涉及的商標侵權行為也是商標侵權糾紛中最基本和最常見的一種，即《商標法》第五十二條第（一）項“未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的”行為，但由于本案涉及的是服務商標，因此又不同于一般涉及商品商標的商標侵權糾紛。判斷該商標侵權行為是否成立要考察三方面要件：1.商品或服務是否相同或近似；2.商標是否相同或近似；3.是否可能造成相關公眾混淆。而混淆的結果要依據商品的關系、商標的關系及其他因素來綜合判定。以下對本案作具體分析：

一、被告使用標識的范圍與原告商標所核定的服務項目是否相同或類似？

根據最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款的規(guī)定，類似服務，是指在服務的目的、內容、方式、對象等方面相同，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。判斷商品或服務是否類似應當參考《類似商品和服務區(qū)分表》，同時考慮商品與服務在性質上的相關程度，在用途、用戶、通常效用、銷售渠道等方面的一致性，即在商品和服務中使用相同或類似商標，是否會導致相關公眾誤認為商品或服務來自于同一市場主體或者有某種聯系的市場主體。如果當事人提出與《類似商品和服務區(qū)分表》的劃分不一致的關于商品或服務類似或不類似的證據的，應當根據當事人提供的證據予以認定，否則應當參考《類似商品和服務區(qū)分表》。如果原告商標的知名度高、影響大，則被告在不同的商品上使用相同或近似的商標在消費者中造成對產品來源誤認的可能性就大，反之，造成誤認的可能性就小。

在本案中，被告的經營范圍為公共浴室、足部保健，其在經營活動中提供了桑拿、指壓、按摩、美容、美發(fā)、足療等服務。原告第3098933號商標的核定服務項目為第44類的美容院、理發(fā)室、療養(yǎng)院、礦泉療養(yǎng)院。法院在參考了《類似商品和服務區(qū)分表》以及充分考慮相關公眾的一般認識之后認為，被告上述服務與原告第3098933號商標的核定服務在服務內容、服務方式等方面基本相同，屬于相同或類似服務。被告認為因原告、被告服務側重點不同，因而服務不類似的辯稱沒有事實與法律依據，法院未予支持。

根據被告的宣傳資料及其陳述，其在經營活動中提供餐飲、住宿等服務，而原告第3098934號商標的核定服務項目為第43類的飯店、餐館、快餐館等，法院認為，被告提供的該項服務與原告商標的核定服務項目是相同的。被告辯稱當前的桑拿場所都提供配套餐飲，該服務并不構成被告的主營業(yè)務，因此不能以此判定被告服務的性質。對此，法院認為，被告提供餐飲、住宿服務是一個客觀事實，被告沒有證據證明所謂的主營業(yè)務與非主營業(yè)務對于相關公眾的判斷會產生根本性影響，因此，法院對于被告的該項辯稱亦未予采信。

二、被告使用的標識與原告主張的商標標識是否近似？

根據《商標法》第五十二條的規(guī)定，未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構成侵犯注冊商標專用權。根據該法第四條的規(guī)定，該法關于商品商標的規(guī)定，適用于服務商標。商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標的三維標志的形狀和外觀近似，顏色商標的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品或者服務上易使相關公眾對商品或者服務的來源產生誤認。我國商標法雖然沒有明確商標侵權構成要件包括混淆，但將其隱含于對相同或相似標識及相同或相似商品或服務服務的判定要件當中。據此，法院認定商標相同或者近似應按照以下原則進行：（一）以相關公眾的一般注意力為標準；（二）既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。在判斷商標近似時應當以對相關商品具有一般性的知識、經驗的相關公眾在選購商品時所施加的普通注意程度為標準；足以造成相關公眾的混淆、誤認是構成商標近似的必要條件。僅商標文字、圖案近似，但不足以造成相關公眾混淆、誤認的，不構成商標近似。在商標近似判斷中應當對是否足以造成相關公眾的混淆、誤認進行認定，其中既包括來源誤認，又包括類似歐美判例中提出的“特定聯系的誤認”。美國第九巡回上訴法院在審理AMF Inc.訴Sleekcraft Boats一案時，列舉了衡量“混淆的可能”時應進一步考慮的其他因素：商標的強度、商品的接近程度、商標的近似程度、是否產生實際混淆、市場營銷渠道、商品類型及顧客注意力程度、被告意圖及一方商業(yè)規(guī)模擴張的可能。在我國的司法實踐中，法院在判斷“混淆的可能”時，除以相關公眾的一般注意能力為標準外，也會參考商品或服務的具體特點、差異大小、價格高低、知名度等因素綜合判斷。

本案中，將“RITS”與“RITZ”進行比對：兩標識組成相似，都由四個字母組成，前三個字母完全相同，僅最后一個字母不同；兩標識皆用普通字體表達，外形也近似；兩標識發(fā)音近似。因此，被告使用的“RITS”標識與原告的“RITZ”商標相近似，易使相關公眾對服務的來源產生誤認，或者認為其來源與原告的服務有特定的聯系。

從原告商標的知名度和顯著性來看，根據現有證據證明，原告成立于1896年，其使用“RITZ”標識已有逾百年的歷史?！癛ITZ”及包含“RITZ”的商標在世界多個國家獲得注冊，在日本還曾被認定為馳名商標。

在中國，上海波特曼麗思卡爾頓酒店、北京金融街麗思卡爾頓酒店、北京建國路麗思卡爾頓酒店在經營中皆使用“RITZ-CARLTON”的標識。原告稱上述酒店系根據原告與案外人麗嘉公司的《商標許可協(xié)議》，再經麗嘉公司授權而使用“RITZ-CARLTON”的。法院認為，根據《商標許可協(xié)議》，原告授權麗嘉公司可在包括中國在內的部分區(qū)域內將“RITZ”作為“RITZ-CARLTON”標識的一部分自行使用或者再許可他人使用。麗嘉公司在獲得授權后在中國注冊了“RITZ-CARLTON”商標。之后，上海波特曼麗思卡爾頓酒店等在經營活動中使用了該商標。從上述事實來看，原告有關授權的主張可以成立。法院認定，上海波特曼麗思卡爾頓酒店、北京金融街麗思卡爾頓酒店、北京建國路麗思卡爾頓酒店對“RITZ-CARLTON”的使用源于原告及麗嘉公司的授權。因上海波特曼麗思卡爾頓酒店等在業(yè)內享有較高的知名度，法院認定，“RITZ”作為其商業(yè)標識的一部分在中國也享有較高的知名度和較強的顯著性。

就被告所述的“RITS”與“麗池”組合標識以及“麗池RITS及圖”組合標識，法院認為，因“RITZ”有較高的知名度和較強的顯著性，而從被告經營場所所處的地理位置以及宣傳資料的相關內容來看，被告以服務高端人士為目標，服務對象不僅包括中國人，也包括外國人，因此，組合標識中的“RITS”易受到相關公眾的關注，且容易引起相關公眾的混淆和誤認。因此，上述包含“RITS”的組合標識與原告的“RITZ”商標亦構成近似。

綜上，法院認定，被告在與原告第3098933號、第3098934號注冊商標核定服務相同或類似的服務上使用了與原告注冊商標近似的標識，并進而作出了被告構成商標侵權的判決。