【案 情】

上訴人（原審原告）：莊某

被上訴人（原審被告）：上海A餐飲有限公司

2007年7月，莊某經(jīng)國家商標(biāo)局核準(zhǔn)受讓取得名稱為國豐的“國豐＋圖形”注冊商標(biāo)，組合圖案為圓圈形，內(nèi)部右上角為簡體國豐字樣，圈中央為豎身朝右彎身鯉魚，魚身下方及右面配有波浪，魚身左面配以麥穗，該商標(biāo)的國際分類為第42類服務(wù)商標(biāo)，核定使用的服務(wù)內(nèi)容為餐館、住宿，商標(biāo)專用期限自1997年2月14日起至2007年2月13日止，經(jīng)續(xù)展有效期延至2017年2月13日。后莊某分別與山西省太原市迎澤區(qū)B海鮮酒樓、浙江省平陽縣C商務(wù)賓館、山西省太原市迎澤區(qū)D海鮮飯店簽訂商標(biāo)使用許可合同，許可使用范圍分別為太原市迎澤區(qū)、浙江省平陽縣昆陽鎮(zhèn)。江某于1998年3月成立上海南市E火鍋酒樓，并于2002年3月20日成立以其為法定代表人的上海A餐飲有限公司，使用的飯店招牌為國豐海鮮家常小廚，下面是對應(yīng)的拼音，招牌左面的店徽正中央是繁體國豐二字，外面配以圓圈，字體與外圈之間上下左右對稱位置配以線條勾勒，招牌左上角有一較小豎形長方形，內(nèi)有南廈二字。上海A餐飲有限公司先后在上海市開設(shè)過幾家餐飲店，未對國豐進(jìn)行過商標(biāo)注冊，而莊某至今未在上海市范圍內(nèi)使用過上述注冊商標(biāo)，也未許可他人使用過上述注冊商標(biāo)。

【審 判】

一審法院認(rèn)為，上海A餐飲有限公司涉案店徽與莊某的商標(biāo)組成不同，在視覺上存在明顯差別，兩者不屬于近似，且莊某未在本市范圍內(nèi)使用過或允許他人使用過“國豐+圖形”注冊商標(biāo)，缺乏在本市的行業(yè)知名度，上海A餐飲有限公司的行為未構(gòu)成對莊某擁有的注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

二審法院認(rèn)為，上海A餐飲有限公司在餐飲經(jīng)營中，使用了國豐（繁體）加圖形的店徽，并在店招中突出使用了國豐（行楷體）字號，兩種使用方式均已經(jīng)起到了商業(yè)標(biāo)識(shí)的作用，如果上述標(biāo)識(shí)與莊某的注冊商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，則可以認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。將上述兩種標(biāo)識(shí)與莊某的圖文注冊商標(biāo)相比較，雖然都含有相同的漢字國豐，但整體觀察的視覺效果仍有較大差異，兩者不構(gòu)成商標(biāo)相同。莊某的注冊商標(biāo)表現(xiàn)為漢字國豐、鯉魚、波浪、麥穗的圖文組合，其商標(biāo)顯著部分并不完全在于漢字國豐，并且該注冊商標(biāo)知名度較低，在上海A餐飲有限公司經(jīng)營的地域范圍內(nèi)又從未進(jìn)行過商業(yè)使用。綜合注冊商標(biāo)的顯著性、知名度兩方面因素，以餐飲服務(wù)行業(yè)消費(fèi)者的注意力標(biāo)準(zhǔn)觀察，上海A餐飲有限公司使用被控侵權(quán)商業(yè)標(biāo)識(shí)，不至于造成混淆和誤認(rèn)，不應(yīng)認(rèn)定被控侵權(quán)商業(yè)標(biāo)識(shí)與莊某的注冊商標(biāo)構(gòu)成商標(biāo)近似。因此，原審判決并無不當(dāng)，二審判決駁回上訴，維持原判。

【評 析】

商標(biāo)近似判定是審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件的關(guān)鍵，但對其判定并非單純的事實(shí)證明問題，往往需要法官進(jìn)行綜合的判斷，故而在個(gè)案中往往容易產(chǎn)生不同意見。本案裁判立足于對商標(biāo)近似的準(zhǔn)確理解，綜合考慮了商標(biāo)近似判定中的各種考量因素，正確地做出了不構(gòu)成商標(biāo)近似，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的判斷，應(yīng)當(dāng)說對于司法實(shí)踐中如何準(zhǔn)確判斷商標(biāo)近似具有較大的借鑒意義。

一、商標(biāo)的功能和商標(biāo)權(quán)的權(quán)利邊界

商標(biāo)權(quán)是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的重要組成，但卻與著作權(quán)、專利權(quán)有較大差異。著作權(quán)、專利權(quán)要求權(quán)利客體具備一定的創(chuàng)造性，通過對創(chuàng)造性智力成果的保護(hù)，達(dá)到權(quán)利人專用權(quán)保護(hù)與社會(huì)對智力成果接觸權(quán)的平衡，以促進(jìn)智力成果的創(chuàng)造與傳播；商標(biāo)權(quán)并不要求權(quán)利客體在創(chuàng)設(shè)過程中的創(chuàng)造性，而是強(qiáng)調(diào)其標(biāo)識(shí)和區(qū)別的功能，通過對商標(biāo)的保護(hù)，旨在達(dá)到的是維護(hù)交易安全，促進(jìn)公平競爭的目的。商標(biāo)標(biāo)識(shí)與商品或服務(wù)相聯(lián)系，與提供商品或服務(wù)的經(jīng)營者相聯(lián)系，特定的商標(biāo)指代特定的商品或服務(wù)，預(yù)示商品或服務(wù)的質(zhì)量，承載特定經(jīng)營者的信譽(yù)，即商標(biāo)對于消費(fèi)者而言，是商品或服務(wù)的名片，是經(jīng)營者信譽(yù)的名片。商標(biāo)最顯著的功能是識(shí)別性，立法對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行確認(rèn)和保護(hù)，并不是賦予商標(biāo)權(quán)人對構(gòu)成商標(biāo)標(biāo)識(shí)的文字或者符號以壟斷的權(quán)利，而是在于保護(hù)商標(biāo)標(biāo)識(shí)所承載的識(shí)別性功能，進(jìn)而維護(hù)商標(biāo)所有人為保證商標(biāo)識(shí)別性所投入的付出和努力，保證消費(fèi)者對商標(biāo)識(shí)別性的需求。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)旨在實(shí)現(xiàn)商標(biāo)的功能，而商標(biāo)的功能又決定了商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍。厘定商標(biāo)權(quán)的權(quán)利范圍，通常從專用權(quán)和禁止權(quán)兩個(gè)方面著手。專用權(quán)指在核定使用的商品或服務(wù)上使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，旨在保證權(quán)利人建立商標(biāo)標(biāo)識(shí)的識(shí)別性；禁止權(quán)指禁止他人在相同或類似商品或服務(wù)上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)，旨在排除他人對于權(quán)利人商標(biāo)標(biāo)識(shí)識(shí)別性的妨礙。而是否妨礙商標(biāo)識(shí)別功能則成為判斷是否侵犯商標(biāo)權(quán)的依據(jù)。因此，商標(biāo)權(quán)的邊界取決于商標(biāo)識(shí)別功能的邊界，商標(biāo)識(shí)別性功能越強(qiáng)，其商標(biāo)權(quán)的邊界就越寬，所能受到的保護(hù)也就越強(qiáng)；反之則權(quán)利邊界就越窄，所能受到的保護(hù)也就相對更弱。

二、商標(biāo)混淆與侵權(quán)

如前所述，商標(biāo)權(quán)具有一定的權(quán)利保護(hù)范圍，而商標(biāo)侵權(quán)行為自然是闖入他人商標(biāo)權(quán)保護(hù)范圍的行為，是一種越界行為。對是否屬于越界行為的判定，則是基于商標(biāo)識(shí)別性功能是否受到侵害的判斷。因此，只要是商標(biāo)的使用使注冊商標(biāo)的識(shí)別性發(fā)生了扭曲，將注冊商標(biāo)指向了涉嫌侵權(quán)商標(biāo)的商品或服務(wù)來源，指向了涉嫌侵權(quán)商標(biāo)的經(jīng)營者，都有可能成立商標(biāo)侵權(quán)行為。妨礙商標(biāo)標(biāo)識(shí)性功能的行為，將導(dǎo)致接觸商品或者服務(wù)的相關(guān)公眾（通常為接受商品或者服務(wù)的消費(fèi)者）對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生誤認(rèn)，而導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的行為，又必然是影響到商標(biāo)標(biāo)識(shí)性功能的行為。所以，混淆既是商標(biāo)法所規(guī)定的商標(biāo)近似的后果，又是判斷是否構(gòu)成商標(biāo)近似的標(biāo)準(zhǔn)。正是在這個(gè)意義上，我們說商標(biāo)近似是指混淆性近似。只有混淆性近似才可以構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為，這是各國商標(biāo)法的普遍要求，也為相關(guān)國際條約所接受。[1]如美國《蘭哈姆法》第43條規(guī)定：“任何人在商業(yè)中，在任何商品或服務(wù)上或與之有關(guān)方面，或在商品的容器上，使用任何文字、名稱、標(biāo)記或圖案，或者其組合……很可能引起混淆，或?qū)е抡`認(rèn)或欺騙，使人誤以為其與他人有贊助、關(guān)聯(lián)或聯(lián)合關(guān)系，或者誤以為其商品或服務(wù)或商業(yè)活動(dòng)源于他人、由他人贊助或同意，都應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄杜c貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第十六條規(guī)定，“已注冊商標(biāo)所有者應(yīng)擁有阻止所有未經(jīng)其同意的第三方在貿(mào)易中使用與已注冊商標(biāo)相同或相似的商品或服務(wù)的，其使用有可能招致混淆的相同或相似的標(biāo)志”，“在對相同商品或服務(wù)使用相同標(biāo)志的情況下，應(yīng)推定存在混淆之可能”。混淆可能性作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的依據(jù)，是以一般消費(fèi)者為視角，對被控侵權(quán)商標(biāo)與他人的注冊商標(biāo)進(jìn)行綜合比較，該種判斷標(biāo)準(zhǔn)一方面能夠有效應(yīng)對傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)，如導(dǎo)致商品或服務(wù)來源混淆的直接混淆，也能較好應(yīng)對不斷發(fā)生的新型商標(biāo)侵權(quán)。隨著商標(biāo)侵權(quán)類型的發(fā)展，混淆的概念也不斷豐富，從混淆內(nèi)容上可以將混淆分為直接混淆和贊助（關(guān)聯(lián)）混淆，直接混淆指消費(fèi)者誤認(rèn)為原被告的商品源于同一出處，贊助混淆指消費(fèi)者雖意識(shí)到原被告的商品源于不同出處，卻誤認(rèn)為這些出處之間具有某種關(guān)聯(lián)或贊助關(guān)系；從混淆主體上可分為正向混淆和反向混淆，正向混淆指消費(fèi)者誤將被告商標(biāo)當(dāng)作原告商標(biāo)，或者誤以為附有被告商標(biāo)的商品來源于原告或與原告有關(guān)，而反向混淆則正好相反，由于在后商標(biāo)的存在，消費(fèi)者誤以為在先商標(biāo)所有人的商品來源于在后使用者或與之相關(guān)；從混淆時(shí)間上可分為售前混淆與售后混淆，混淆的時(shí)間延伸到購買前后，混淆的主體也不再局限于購買者，而擴(kuò)大到包括旁觀者在內(nèi)的一般社會(huì)公眾。[2]正是混淆理論的不斷發(fā)展，其在商標(biāo)侵權(quán)判定中獲得了普遍接受性的地位。

三、商標(biāo)近似的判定

誠然，判定商標(biāo)近似離不開對商標(biāo)之間音、形、義的比對，但這些比對都立足于標(biāo)識(shí)的相似性對于混淆結(jié)果的影響。一般而言，混淆結(jié)果的可能性與商標(biāo)標(biāo)識(shí)的表現(xiàn)形式相似性成正比；同時(shí)，又與請求保護(hù)商標(biāo)的顯著性、知名度成正比。各國在相關(guān)司法中都積累了一定的混淆可能性的判斷規(guī)則。如美國第二巡回法院在Polaroid案中總結(jié)出的判斷混淆可能性的八大要素：（1）商標(biāo)的強(qiáng)度；（2）商標(biāo)的近似程度；（3）商品的類似程度；（4）在先商標(biāo)所有人擴(kuò)大生產(chǎn)的可能性；（5）實(shí)際混淆；（6）被告采用其商標(biāo)是否為善意；（7）被告產(chǎn)品的質(zhì)量；（8）消費(fèi)者的老練程度。歐盟法院也在一系列判例中確立了相應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)：（1）綜合考慮所有與雙方當(dāng)事人商標(biāo)標(biāo)識(shí)和商品或服務(wù)相關(guān)的各種因素；（2）相關(guān)因素中包括了原告或商標(biāo)申請異議人注冊商標(biāo)的使用性質(zhì)和程度、商標(biāo)的固有顯著性和獲得的顯著性；（3）商品或服務(wù)的相似性；（4）必須考慮商標(biāo)在音、形、義上的相似性；（5）特別需要考慮商標(biāo)的主要部分和顯著因素。[3]按我國的司法解釋規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；既要進(jìn)行商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。這一規(guī)定，與世界各國的做法在精神上是一致的。本案中，莊某作為“國豐”組合商標(biāo)的合法受讓人，其享有的商標(biāo)專用權(quán)依法受法律保護(hù)。判斷上海A餐飲有限公司是否侵犯了莊某的商標(biāo)專用權(quán)，關(guān)鍵在于上海A餐飲有限公司在餐飲經(jīng)營中使用的國豐（繁體）加圖形的店徽，以及店招中突出使用的國豐（行楷體）字號，這兩種商業(yè)標(biāo)識(shí)的使用與莊某的注冊商標(biāo)是否構(gòu)成相同或近似。首先，應(yīng)當(dāng)確定認(rèn)定商標(biāo)是否近似的觀察主體。在商標(biāo)侵權(quán)案件的審理中，相關(guān)公眾的確定，一般是指與商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的某類商品或者服務(wù)有關(guān)的消費(fèi)者和與前述商品或者服務(wù)的營銷有密切關(guān)系的其他經(jīng)營者。本案中，原、被告商標(biāo)所標(biāo)識(shí)的服務(wù)均為餐飲服務(wù)，因此，將餐飲行業(yè)的消費(fèi)者確定為相關(guān)公眾是恰當(dāng)?shù)摹Ｔ谒痉▽?shí)踐中，相關(guān)公眾一般注意力標(biāo)準(zhǔn)的運(yùn)用，并非要去尋找一個(gè)這樣的相關(guān)公眾，而是要求法官從這個(gè)公眾的角度來觀察和思考。當(dāng)然，在必要的時(shí)候也可以借助社會(huì)調(diào)查的證據(jù)方法。其次，應(yīng)當(dāng)將注冊商標(biāo)和被控侵權(quán)商標(biāo)進(jìn)行隔離比對，既要整體觀察，又要要部對比。本案中，注冊商標(biāo)系文字圖案組合商標(biāo)，組合圖案為圓圈形，內(nèi)部右上角為簡體國豐字樣，圈中央為豎身朝右彎身鯉魚，魚下方及右面配以波浪，魚身左面配以麥穗，該組合中的圖案意味著國家風(fēng)調(diào)雨順、五谷豐登，與國豐字面的含義相對應(yīng)；而被控侵權(quán)的上海A餐飲有限公司店徽也為圓圈形，其中也包含國豐二字，且字體為繁體，圈內(nèi)沒有鯉魚、麥穗及波浪圖案，而是上下左右對稱的線條勾勒，其店招中突出使用的是國豐（行楷體）字號。兩者相比較，在整體的視覺效果上存在明顯差別。同時(shí)注冊商標(biāo)為圖文商標(biāo)，文字并非其突出的主要部分，而被控侵權(quán)標(biāo)識(shí)則以文字為主，且兩者之間的文字字體差異較大。再次，考察請求保護(hù)商標(biāo)的知名度。注冊商標(biāo)商業(yè)使用的地域范圍有限，僅局限于太原市迎澤區(qū)、浙江省平陽縣昆陽鎮(zhèn)，也沒有證據(jù)表明該商標(biāo)的使用獲得了使用地乃至全國的知名度，且該注冊商標(biāo)從未在被控侵權(quán)行為實(shí)施地進(jìn)行過商業(yè)使用，相關(guān)公眾對該注冊商標(biāo)缺乏認(rèn)識(shí)，也不會(huì)將被控侵權(quán)商業(yè)標(biāo)識(shí)誤認(rèn)為注冊商標(biāo)或者對服務(wù)提供者產(chǎn)生誤認(rèn)。

綜合以上各方面的分析，該案判決認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)近似，也不成立商標(biāo)侵權(quán)是完全正確的。