【案 情】

上訴人（原審被告）：上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司。

被上訴人（原審原告）：網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司。

網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司訴稱：其擁有《時尚先生》在中國大陸地區(qū)的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，2008年6月30日，其發(fā)現(xiàn)上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的網(wǎng)站（www.tudou.com）未經(jīng)授權(quán)擅自向公眾傳播電影《時尚先生》，嚴(yán)重侵犯了其權(quán)益。故起訴要求立即停止對其享有的電影《時尚先生》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，停止提供涉案電影的有償播放服務(wù)；賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費用共計人民幣5萬元。上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司辯稱：其系網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供商，網(wǎng)站上的作品系網(wǎng)友自行上傳的。其面對海量的信息審查能力有限，已盡到網(wǎng)絡(luò)作品審查的義務(wù)。其從上傳的影片中亦未獲得經(jīng)濟(jì)利益，并且及時將系爭影片刪除，已盡到披露和及時刪除的義務(wù)。故不同意網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司訴情。法院查明：網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司享有電影《時尚先生》信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利期限自2008年5月24日起至2011年5月24日止。上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為土豆網(wǎng)（www.tudou.com）的經(jīng)營者。經(jīng)公證機(jī)關(guān)公證證實，在土豆網(wǎng)（www.tudou.com）上共有130個網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的“時尚先生”的視頻。每個視頻下方均列有視頻時長、播客、上傳時間、播放數(shù)等，從頁面上的內(nèi)容顯示有多名不同的“播客”，視頻最早上傳時間為2008年5月14日。視頻時長從17分02秒至29分59秒不等。網(wǎng)絡(luò)用戶登錄上述網(wǎng)站后，即可免費自由觀看上述視頻。上述視頻中最多播放次數(shù)為14394次。上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在網(wǎng)站上自稱經(jīng)營目標(biāo)為：……，其要做的是讓你能夠非常容易地發(fā)布你的個人音頻和視頻作品。在其網(wǎng)站上又有專門的“精彩頻道”分類，其中“影視”單列為一類。

【審 判】

一審法院認(rèn)為：網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司對系爭影片依法享有在中國大陸區(qū)域內(nèi)的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，任何人未經(jīng)許可或不具有合理使用等免責(zé)情形下通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播系爭電影的，均構(gòu)成對其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。本案中，將電影《時尚先生》上傳至“土豆網(wǎng)”供公眾在線播放的直接實施者是該網(wǎng)站的注冊用戶，上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司為用戶提供的是信息存儲空間。但其作為提供網(wǎng)絡(luò)存儲空間的視頻分享網(wǎng)站，雖然沒有直接實施上傳行為，卻為他人實施侵犯原告對系爭電影享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為提供了幫助，主觀上存在過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。據(jù)此判決：一、被告上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日立即停止在“土豆網(wǎng)”（網(wǎng)址www.tudou.com）上在線播放原告網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的電影《時尚先生》；二、被告上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司應(yīng)于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告網(wǎng)樂互聯(lián)（北京）科技有限公司賠償經(jīng)濟(jì)損失及合理費用共計人民幣18，000元。

二審法院認(rèn)為：依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項之規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在兩人以上共同實施“未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人享有著作權(quán)的作品”的行為，或者數(shù)行為的結(jié)合造成他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受侵害的后果的場合，在依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項所規(guī)定的要件對侵權(quán)行為進(jìn)行判定的同時，還需要根據(jù)《中華人民共和國民法通則》有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定來確定是否成立共同侵權(quán)，并進(jìn)而確定各行為人的相應(yīng)民事責(zé)任。雖然《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定了提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在符合一定的條件情況下，可以不負(fù)賠償責(zé)任，但是在本案中并不能適用。由于影視作品的制作需要花費大量的人力、物力、財力，而網(wǎng)絡(luò)用戶通常又是一個自然人的個體，其上傳的影視作品由其自己制作的可能性極低。通常情況下影視作品的相關(guān)權(quán)利人也不會匿名地將作品在互聯(lián)網(wǎng)上免費發(fā)布，而不謀求任何形式的商業(yè)利益。這些事實依據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗就可以預(yù)見，因此，網(wǎng)絡(luò)用戶自由上傳的影視作品未經(jīng)許可的可能性較大這一事實也是顯而易見的。反觀上訴人所經(jīng)營的網(wǎng)站，其中專門開設(shè)了影視頻道，方便了網(wǎng)絡(luò)用戶的上傳和瀏覽、下載，而其除了發(fā)布了禁止上傳未經(jīng)許可的影視作品以及相關(guān)的免責(zé)聲明之外，幾乎沒有對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳影視作品做任何的限制，也沒有采取諸如網(wǎng)絡(luò)實名、提交權(quán)利證明或其他任何有效防止未經(jīng)許可的影視作品上傳的措施。正如前面所分析的，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳其自己制作的影視作品的可能性如此之小，故而侵害后果發(fā)生的概率也就極大，而上訴人不加限制地為網(wǎng)絡(luò)用戶提供專用于上傳影視作品的存儲空間這一行為對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人又幾無任何積極的效益。因此，無論是從一般注意義務(wù)的違反，還是過錯認(rèn)定中風(fēng)險、效益、成本三因素綜合考量的結(jié)果來看，認(rèn)定本案上訴人具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任都具有事實和法律依據(jù)。故而本案上訴人上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司并不具備《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定的免責(zé)條件。據(jù)此，二審判決：駁回上訴，維持原判。

【評 析】

在涉及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)糾紛中，裁判尺度最難統(tǒng)一、引發(fā)爭議問題最多的莫過于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)責(zé)任判定問題，而其中對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商過錯判斷問題尤甚。本案二審判決理由的闡述，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)民事責(zé)任的法律規(guī)范構(gòu)成、《中華人民共和國著作權(quán)法》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》相關(guān)條文的關(guān)系入手，著重分析了提供影視作品存儲空間的服務(wù)商過錯判斷的各方面考量，最終得出了上訴人應(yīng)當(dāng)負(fù)損害賠償責(zé)任的結(jié)論，可以說較為全面地回答了當(dāng)前關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任判定所存在的一些爭議問題。

一、應(yīng)適用的法律規(guī)范和舉證責(zé)任分配

對于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)行為判定和歸責(zé)，其條文依據(jù)為《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項。依照該項規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，屬于侵權(quán)行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。鑒于條文明確規(guī)定的侵權(quán)行為要件為“未經(jīng)許可的傳播行為”，因此在訴訟中，依據(jù)該條文指控他人侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的原告只需證明這個行為存在，人民法院亦可因這個行為的查明而判定侵權(quán)行為成立,并進(jìn)而根據(jù)損害后果判令被告承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。在兩人以上共同實施“未經(jīng)許可通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人享有著作權(quán)的作品”的行為，或者數(shù)行為的結(jié)合造成他人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受侵害的后果的場合，在依照《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項所規(guī)定的要件對侵權(quán)行為進(jìn)行判定的同時，還需要根據(jù)《中華人民共和國民法通則》有關(guān)共同侵權(quán)的規(guī)定來確定是否成立共同侵權(quán)，并進(jìn)而確定各行為人的相應(yīng)民事責(zé)任。值得注意的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定了提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在符合一定的條件情況下，可以不負(fù)賠償責(zé)任。在具體案件的審理中，對這一條文的理解和適用經(jīng)常成為爭議的焦點。首先需要明確的是，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條并沒有改變《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項所規(guī)定的歸責(zé)要件，也沒有加重原告的證明負(fù)擔(dān)或者提高認(rèn)定侵權(quán)行為的證明標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，原告并非既要證明《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第一項所規(guī)定的歸責(zé)要件，又需要證明該條規(guī)定的事實不存在，才能夠獲得支持其損害賠償請求權(quán)的判決。這是因為《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條規(guī)定的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的免責(zé)條件，應(yīng)當(dāng)解釋為《中華人民共和國著作權(quán)法》第四十七條第（一）項規(guī)定的例外。這種例外規(guī)定，對于原告的侵權(quán)損害賠償請求權(quán)而言，屬于權(quán)利不發(fā)生的抗辯，應(yīng)當(dāng)由主張一方即被告一方承擔(dān)舉證責(zé)任。此外，就距離證據(jù)的遠(yuǎn)近，舉證的難易程度來考量，要求提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來證明其所提供的服務(wù)及服務(wù)方式是否全部符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條所規(guī)定的五種情形也是合理的。因此，對于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范為：未經(jīng)權(quán)利人許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)傳播其作品的，屬于侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；但行為人符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條所規(guī)定的條件的，不負(fù)損害賠償責(zé)任。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過錯判斷

本案雙方爭議的焦點問題是上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對其網(wǎng)站上電影傳播行為是否應(yīng)當(dāng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任，而這一問題的關(guān)鍵又在于上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對侵權(quán)行為的發(fā)生是否具有過錯。對于此類案件、此類問題的審理和認(rèn)定，通常涉及到《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條的理解和適用。根據(jù)該條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供信息存儲空間，供服務(wù)對象通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品，并具備下列條件的，不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）明確標(biāo)示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供，并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；（二）不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)；（四）未從服務(wù)對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益；（五）在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定刪除權(quán)利人認(rèn)為侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品。本案審理過程中，上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司就一再強(qiáng)調(diào)其沒有能力預(yù)見，沒有能力避免損害后果的發(fā)生，故而既不知道，也不可能應(yīng)當(dāng)知道存在侵權(quán)，因而不存在過錯，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償民事責(zé)任。值得注意的是，審判實踐中也有部分法官贊同上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司的觀點，認(rèn)為根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》第二十二條之規(guī)定，上海全土豆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這種觀點的主要依據(jù)有以下幾點：1、面對海量信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對侵權(quán)行為的發(fā)生難以預(yù)見、難以避免；2、判令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)賠償責(zé)任屬于向其施加了過重的審查義務(wù)；3、避免侵權(quán)技術(shù)上不可能，成本上不經(jīng)濟(jì)；4、判令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔(dān)賠償責(zé)任不利于推動信息分享技術(shù)的發(fā)展，不利于國內(nèi)相關(guān)行業(yè)的發(fā)展。提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否可以根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條的規(guī)定，不承擔(dān)賠償責(zé)任，主要是在于其中的第（三）項條件－－不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道服務(wù)對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)－－是否能夠滿足。而因《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第（三）項引發(fā)的爭議，其實質(zhì)是在于具體案件中被告的“過錯”如何認(rèn)定問題。根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條第（三）項“不知道也沒有合理的理由應(yīng)當(dāng)知道”的文義進(jìn)行反對解釋，應(yīng)得出如果“知道或者有合理理由應(yīng)當(dāng)知道”則不能免除賠償責(zé)任的結(jié)論，這表明故意和過失這兩種過錯形態(tài)均能導(dǎo)致提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能免除賠償責(zé)任。過錯在個案中，通常系基于考察行為人對損害結(jié)果的預(yù)見和預(yù)防兩方面來認(rèn)定。如果僅從互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播的一般現(xiàn)狀來看，由于信息的類型多樣性、信息來源的復(fù)雜性、網(wǎng)絡(luò)用戶的不特定性等因素的存在，提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的確難以預(yù)見網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的作品究竟是否為其個人所創(chuàng)造的作品、是否屬于獲得授權(quán)或者依法可以進(jìn)行合理使用的作品。然而，如果具體到影視作品的傳播，這種不可預(yù)見性就極大地降低了。這是因為影視作品的制作需要花費大量的人力、物力、財力，而網(wǎng)絡(luò)用戶通常又是一個自然人的個體，其上傳的影視作品由其自己制作的可能性極低。通常情況下影視作品的相關(guān)權(quán)利人也不會匿名地將作品在互聯(lián)網(wǎng)上免費發(fā)布，而不謀求任何形式的商業(yè)利益。因此，所謂網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商難以預(yù)見侵權(quán)行為的發(fā)生的觀點是難以成立的。而且，鑒于這些事實依據(jù)一般的社會生活經(jīng)驗就可以預(yù)見，因而對于提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商而言，如果是專門向網(wǎng)絡(luò)用戶提供用于上傳影視作品存儲空間，則就應(yīng)當(dāng)在前述預(yù)見的基礎(chǔ)上，采取必要的措施，防止影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)受到侵犯，否則就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其有過錯，而判令其承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。這種情況下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的過錯如果不是間接故意的話，也應(yīng)當(dāng)是違反了一般注意義務(wù)的過失，而并非什么特別的或者過重的注意義務(wù)。所以，所謂向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商施加了過重的審查義務(wù)的觀點也有失偏頗的。誠然，過錯作為一個不確定的法律概念，在具體的判斷中需要引入一些考量的因素，這其中就包括避免損害后果發(fā)生的成本有多大這一因素。但這一因素還必須結(jié)合行為造成損害的嚴(yán)重性和概率有多大、行為所帶來的效益有多大等因素綜合考量后，才能夠決定要求行為人負(fù)擔(dān)避免損害后果發(fā)生的成本是否合理，進(jìn)一步對行為人的過錯作出認(rèn)定。如果一項行為引發(fā)損害后果的幾率極大而又不存在與此相適應(yīng)的積極效益，則行為人就難以以避免損害發(fā)生的成本過大為由主張其不存在過錯。就本案的情況來看，網(wǎng)絡(luò)用戶上傳其自己制作的影視作品的可能性如此之小，故而侵害后果發(fā)生的概率也就極大，而上訴人不加限制地為網(wǎng)絡(luò)用戶提供專用于上傳影視作品的存儲空間這一行為對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)人又無任何積極的效益。因此，從過錯認(rèn)定中風(fēng)險、效益、成本三因素綜合考量的結(jié)果來看，認(rèn)定本案上訴人具有過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任也具有事實和法律依據(jù)。

三、利益衡量的考量

本案的判決并沒有單純考慮現(xiàn)行法的規(guī)定，而是綜合考慮了著作權(quán)人的合法權(quán)利保護(hù)、科技發(fā)展的客觀要求，社會公眾獲得信息的正當(dāng)權(quán)利等因素。如果不要求諸如上訴人這樣提供專門用于影視作品上傳的存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)擔(dān)一般注意義務(wù)，并采取必要的避免權(quán)利侵害的積極行為，而將防止侵害發(fā)生的責(zé)任完全由權(quán)利人來負(fù)擔(dān)，即要求權(quán)利人去發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)上存在的侵權(quán)行為，并在通知移除未果后才能追究有關(guān)行為人的侵權(quán)責(zé)任，則無法為權(quán)利人提供有效的保護(hù)。因為上訴人雖然面對的網(wǎng)絡(luò)用戶數(shù)量眾多，但其構(gòu)成還僅是其注冊用戶，而被上訴人面對的就將是整個互聯(lián)網(wǎng)上的用戶，兩相比較，交由上訴人來避免侵權(quán)行為的發(fā)生顯然比交由被上訴人更為合理。尤為重要的是，鑒于互聯(lián)網(wǎng)傳播具有速度快、范圍廣的特點，如果放任未經(jīng)許可的傳播行為，則會讓獲得許可后再進(jìn)行傳播的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商失去競爭力，進(jìn)而使影視作品著作權(quán)人的合法權(quán)益難以實現(xiàn)，影響到著作權(quán)法律保護(hù)所具有激勵創(chuàng)造功能的發(fā)揮，最終還是有害于社會公眾獲得更多更好的影視作品。另外，人民法院制止侵犯影視作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，并非是對視頻分享技術(shù)本身的否定，更談不上限制其進(jìn)一步的發(fā)展。相反，如果一項技術(shù)僅能用于侵權(quán)行為，那也不應(yīng)當(dāng)給予其發(fā)展的法律空間。