提要
由于當前法律及司法解釋對于銷售假冒注冊商標的商品罪中的主觀明知無明文規(guī)定，在審判實踐中需要綜合證據(jù)中所體現(xiàn)的客觀因素將主觀明知客觀化；在認定涉案商品的真?zhèn)螁栴}上，除了考慮價格、進貨渠道等因素及在此基礎上所做的司法鑒定報告外，被告單位的情況說明也可以作為認定商品真?zhèn)蔚闹匾獏⒖家蛩?；對于銷售金額的認定，因考慮到個案中的特殊情況予以全面考量。
案情
公訴機關：上海市長寧區(qū)人民檢察院
被告人：陳有志
案由：銷售假冒注冊商標的商品罪
案號：（2012）閔刑（知）初字第11號
被告人陳有志為牟利，自2007年1月至2011年11月間，以本市長寧區(qū)仙霞西路885弄59號402室、101室為經(jīng)營場所，通過在淘寶網(wǎng)站上開設的“冬天的沙西米”、“健康連鎖”、“selemon”店鋪，對外銷售假冒美國安利有限公司的“紐崔萊”等注冊商標的蛋白粉、倍力健、鈣鎂片等商品，銷售金額累計人民幣606萬余元。
2011年11月8日，公安機關在上述經(jīng)營場所當場查獲假冒“紐崔萊”等注冊商標的蛋白粉等商品1,183件，這些待銷售商品因無標價，且尚未銷售，無法查清其實際銷售價，故參照被告人陳有志在淘寶網(wǎng)上已銷售的同類商品的最低價，經(jīng)依法鑒定價值人民幣92,429元。
公訴機關指控稱：被告人陳有志明知是假冒注冊商標的商品仍予以銷售，銷售金額數(shù)額巨大，已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，提請法院依法處罰。
被告人陳有志對公訴機關的指控基本無異議。
被告人陳有志辯護人辯稱：本案事實不清，證據(jù)不足。1、不能以被告人銷售的商品明顯低于安利公司商品的市場價以及被告人未從安利公司正規(guī)渠道進貨這兩點來認定被告人主觀上有知假售假的故意；即使要比對價格的高低，也不應以現(xiàn)在的價格比對被告人以往的銷售價。2、在沒有直接證據(jù)的情況下，已銷售的貨物不能認定是假貨。3、司法鑒定報告未剔除被告人為了在淘寶網(wǎng)上“沖鉆”而做的虛假交易，故認定被告人銷售額606萬余元不準確。4、關于未遂部分，安利公司作為被害單位，由其說明商品的真?zhèn)尾豢陀^、不公正。被告人系初犯、無犯罪前科、家庭困難、認罪態(tài)度較好。希綜合考慮后，判處被告人陳有志三年以下有期徒刑，并適用緩刑。
審判
上海市閔行區(qū)人民法院（以下簡稱閔行法院）經(jīng)審理后認為：被告人陳有志違反商標管理法規(guī)，銷售明知是假冒注冊商標的商品，已銷售金額人民幣606萬余元，待銷售金額人民幣92,429元，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷售假冒注冊商標的商品罪，應依法予以懲處。公訴機關的指控的罪名成立。
關于辯護人提出不能以價格明顯低于真貨價等來認定被告人知假售假的辯護意見，閔行區(qū)法院認為，因辯護人的觀點無有效證據(jù)予以佐證，而安利公司的證明已明確其會員即使讓利，對外出售的價格不可能低于標價的七三折，結(jié)合被告人未從合法途徑進貨、數(shù)年以明顯低于安利公司的市場價大量進貨并銷售、未核查貨源提供者的信息及出具發(fā)票等事實，可以認定被告人有知假售假的故意；關于司法鑒定意見書中的金額問題，辯護人例舉了有些運單無運輸記錄以及雙贏網(wǎng)有炒信用沖鉆等虛假交易現(xiàn)象，但因被告人未抗辯其本人曾制作過此類虛假交易，且辯護人也未明確指出哪一筆具體的交易是虛假的，并提供相對應的有效證據(jù)予以佐證，而司法鑒定人員作了說明，明確已將被告人交代的虛假交易剔除，故對鑒定意見予以認定。關于查獲的待銷售商品的真?zhèn)螁栴}，辯護人并未提供被告人購買正品的證據(jù)，而生產(chǎn)商有資格和能力判斷市場上銷售的商品是否屬于其自行生產(chǎn)，由安利公司說明商品的真?zhèn)尾o不妥，結(jié)合安利公司直銷的經(jīng)營模式，及其給公司下屬會員的價格不低于標價七三折的證明，再結(jié)合被告人購入商品的價格及銷售價，可以確認從被告人處查獲的商品系假冒安利品牌的產(chǎn)品，對辯護人的相關辯護意見不予采納。關于量刑，根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)、社會危害性以及對注冊商標權(quán)利人的侵權(quán)程度，對被告人陳有志不應適用緩刑，故對辯護人的此項辯護意見不予采納。辯護人提出的被告人系初犯、無犯罪前科、家庭困難、認罪態(tài)度較好等意見，已在量刑時予以綜合考慮。
為嚴肅國家法制，維護社會主義市場經(jīng)濟秩序，保護知識產(chǎn)權(quán)不受侵犯，依照《中華人民共和國刑法》第二百一十四條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條第二款以及《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（二）》第四條之規(guī)定，判決：一、被告人陳有志犯銷售假冒注冊商標的商品罪，判處有期徒刑六年六個月，并處罰金人民幣八十萬元。二、查獲的假冒注冊商標的商品予以沒收。三、違法所得予以追繳。
一審判決后，陳有志不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。
上海市第一中級人民法院經(jīng)審理認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，故判決駁回上訴，維持原判。
評析
一、關于被告人主觀上知假售假的“明知”的認定
對于銷售假冒注冊商標罪中主觀“明知”問題，現(xiàn)行法律或司法解釋并沒有相關規(guī)定，在司法實踐中審判人員也主要依據(jù)一些客觀事實來認定主觀明知，如進貨價格及銷售價格、進貨渠道、涉案商標的知名度等。
本案在審理期間，案件審理期間，辯護人曾提出被告人陳有志對經(jīng)手的商品無法判斷真?zhèn)?，而網(wǎng)上也存在安利公司的會員將真品以極低價予以拋售的現(xiàn)象，故不能以被告人銷售的商品明顯低于安利公司商品的市場價以及被告人未從安利公司正規(guī)渠道進貨這兩點來認定被告人主觀上有知假售假的故意。
第一，從對外銷售價格看。被告單位安利公司出具的價格證明、情況說明可以證實安利公司是按統(tǒng)一價格銷售其產(chǎn)品的，即使存在部分安利公司的直銷人員讓利給下家的情況，其對外出售的產(chǎn)品價格也不可能低于正品標價的七三折。而被告人和證人李玉龍交易的淘寶網(wǎng)信息管理器聊天記錄內(nèi)容、證人李玉龍的證言可以證實被告人陳有志曾低價通過非正規(guī)渠道購進假冒產(chǎn)品。
第二，從進貨渠道來看。結(jié)合證人李玉龍的證言及申通快遞詳情單、被告人和證人李玉龍交易的快遞單據(jù)、淘寶網(wǎng)信息管理器聊天記錄內(nèi)容等證據(jù)，可以證實被告人陳有志在淘寶網(wǎng)上所出售的涉嫌商品未不是通過合法途徑進貨，且進貨時并未核查貨源提供者的信息及出具發(fā)票等。
第三，從被告人的特殊身份看。被告人陳有志為安利公司的會員，應當知曉安利產(chǎn)品的實際對外銷售價格，故被告人陳有志對于其進貨的產(chǎn)品真假應有一定的判斷能力。
二、關于涉案商品的真?zhèn)握J定
一般的銷售假冒注冊商標的商品罪案件中，對涉案商品的真?zhèn)螁栴}一般考慮以下因素：鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告、進貨渠道及價格、銷售價格等。
本案中對于已銷售商品的真?zhèn)螁栴}，主要考慮傳統(tǒng)因素，如被告人購進所售商品的進貨價及售價與正品商品相關價格的對比。對于本案中查獲的待售商品的真?zhèn)螁栴}，除了上述因素外，本案中還有一項關鍵證據(jù)，即被告單位安利公司出具的相關報告及情況說明。對于該份證據(jù)的效力，被告人的辯護人曾提出，因安利公司在本案中系被害單位，存在其為自身利益做假證的嫌疑，故不能因此說明待售商品為假貨。
對此，上海市閔行區(qū)人民法院認為，第一，安利公司作為涉嫌商品的生產(chǎn)商，有資格和能力來判斷市場上銷售的商品是否屬于其自行生產(chǎn)，故由安利公司來說明商品的真?zhèn)尾o不妥。第二，安利公司出具的價格證明及情況說明可證實，其給公司下屬會員的價格不可能低于標價的七三折，而被告人購進涉嫌商品的價格及網(wǎng)上銷售價明顯偏低。另，辯護人也未提供被告人通過正規(guī)渠道購買正品的證據(jù)，故可以認定查獲的待銷售商品系假冒安利品牌的產(chǎn)品。
三、關于銷售金額的認定問題
對于銷售金額的計算方法，《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中并沒有明確的規(guī)定，只是在《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第12條中規(guī)定了非法經(jīng)營數(shù)額的計算方法，對于“已銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照實際銷售的價格計算。制造、儲存、運輸和未銷售的侵權(quán)產(chǎn)品的價值，按照票價或者已經(jīng)查清的侵權(quán)產(chǎn)品的實際銷售平均價格計算。侵權(quán)產(chǎn)品沒有票價或者無法查清其實際銷售價格的，按照被侵權(quán)產(chǎn)品的市場中間價格計算?！彪m然該條并不是直接規(guī)定的銷售金額的計算方法，但是在審判實踐中被廣泛運用于計算銷售金額。
本案中對于已銷售商品的銷售金額的認定上，主要以淘寶網(wǎng)交易記錄、支付寶記錄、銀行賬戶交易明細記錄、上海同大會計師事務所有限公司出具的司法會計鑒定報告及對相關鑒定人員的詢問筆錄為依據(jù)，根據(jù)被告人網(wǎng)上銷售的實際銷售額來計算實際銷售金額。但在淘寶網(wǎng)銷售模式中，廣泛存在為“沖鉆”而做的虛假交易現(xiàn)象。對于這一問題，辯護人提出司法鑒定報告未剔除被告人為了在淘寶網(wǎng)上“沖鉆”而做的虛假交易，故公訴機關的認定金額不準確。閔行法院認為，對于虛假交易金額是否在鑒定報告中剔除的問題，已由做出該司法鑒定報告的司法鑒定人員做出了說明，明確鑒定報告中所認定的金額中已將被告人交代的虛假交易部分剔除；且辯護人也未明確指出具體的虛假交易記錄及其相應證據(jù)，同時被告人陳有志也未抗辯其曾制作過虛假交易，故閔行法院對該份司法鑒定報告予以認定，將已銷售金額認定為6,064,738.94元（已扣除運費）。
對于查獲的待售商品的銷售金額的認定，司法鑒定報告主要參照被告人陳有志在網(wǎng)上銷售的同類商品的最低價進行估價，經(jīng)司法審計，共計金額為92,429元。
