提要

中國與韓國同為《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）成員國，韓國公司的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)在中國受法律保護(hù)。銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為既可能被認(rèn)定為刑法第217條的“發(fā)行”而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，也可能被認(rèn)定為刑法第218條的“銷售”而構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，區(qū)別的關(guān)鍵在于銷售者與復(fù)制者就復(fù)制、銷售行為有無共謀和分工，以及是否具備“通過廣告方式推銷”的條件。

案情

公訴機(jī)關(guān)：上海市浦東新區(qū)人民檢察院

被告人：張樂

被告人（上訴人）：黃謙

被告人（上訴人）：梁文宇

被告人：阮曉霞

被告人：劉陽

案由：侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪

一審案號：（2010）浦刑初字第3240號

二審案號：（2011）滬一中刑終字第411號

《冒險(xiǎn)島》（MAPLE STORY）網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)所有人為韓國內(nèi)克松（NEXON）公司，2004年由我國國內(nèi)企業(yè)取得韓國NEXON公司許可并經(jīng)中華人民共和國文化部、新聞出版總署批準(zhǔn)運(yùn)營和網(wǎng)絡(luò)出版。

2007年起，張樂伙同黃謙針對《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲研究制作外掛程序。2010年2月起，黃謙專門負(fù)責(zé)制作外掛的功能模塊，張樂編寫外掛主程序，進(jìn)行模塊整合、功能細(xì)化，將外掛程序細(xì)分為周卡、月卡，取名為“CS輔助”。經(jīng)鑒定，“CS輔助”全面引用復(fù)制了《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序。2010年6月至9月，黃謙收到張樂轉(zhuǎn)賬的違法所得人民幣19.9萬元。為集中打開銷售渠道，張樂與梁文宇通謀，自2010年2月起，由張樂提供外掛，梁文宇擔(dān)任外掛的銷售總代理。梁文宇還受張樂委托租用服務(wù)器用于防止網(wǎng)絡(luò)攻擊。張樂與梁文宇之間以“CS輔助”周卡4元/張、月卡14元/張的價(jià)格結(jié)算，2010年6月至9月，外掛結(jié)算款為1,412,100元。梁文宇通過其在淘寶網(wǎng)上的店鋪將“CS輔助”以周卡約5.5元/張、月卡約16元/張的價(jià)格對外銷售，2010年6月至9月，銷售給阮曉霞、劉陽等人外掛的金額為1,565,822元。

2010年2月起，阮曉霞向梁文宇購買“CS輔助”后在其淘寶網(wǎng)上的店鋪以周卡10元/張、月卡30元/張的價(jià)格對外銷售。網(wǎng)店首頁上部有“品質(zhì)保證，信譽(yù)專賣”字樣，分設(shè)有不同的產(chǎn)品欄目。同年6月至9月，阮曉霞的購入金額為537,850元，銷售金額為478,802元。同年6月起，劉陽向梁文宇購買“CS輔助”后在其淘寶網(wǎng)上的店鋪以周卡10元/張，月卡18元/張、25元/張或30元/張不等的價(jià)格對外銷售。網(wǎng)店頁面上有“祝大家2010年發(fā)財(cái) 冒險(xiǎn)島”等字句，以及包括涉案外掛在內(nèi)的各類銷售“寶貝”。同年6月至9月，劉陽的購入金額為870,800元，銷售金額為364,461元。

同年7月，上海市公安局浦東分局接到報(bào)案，經(jīng)偵查先后將各被告人抓獲。

公訴機(jī)關(guān)指控稱：張樂、黃謙共同制作外掛程序，是一種共同的復(fù)制行為。梁文宇明知張樂在制作外掛程序的情況下，承擔(dān)了總代理的銷售工作。三被告人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其計(jì)算機(jī)軟件，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。阮曉霞、劉陽系從梁文宇處批發(fā)侵權(quán)軟件，在網(wǎng)店以廣告形式銷售，屬于司法解釋規(guī)定的發(fā)行行為，應(yīng)分別對其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。對五名被告人都應(yīng)在三年以上七年以下幅度內(nèi)量刑，并處罰金。張樂、黃謙、梁文宇在共同犯罪中的作用雖有大小，但均不可或缺、必不可少，不應(yīng)區(qū)分主從犯，但仍可區(qū)別其作用酌情量刑。梁文宇能夠交代同案犯張樂的有關(guān)情況，可酌情予以從輕。建議法庭針對各被告人的不同認(rèn)罪、悔罪態(tài)度酌情區(qū)別量刑。

五名被告人對起訴書指控均無異議。

張樂辯稱：其與梁文宇并非共同犯罪，故其犯罪數(shù)額不應(yīng)以梁文宇的銷售數(shù)額認(rèn)定；其并不掌握外掛制作的核心技術(shù)，在犯罪中的作用不大，且制作外掛比復(fù)制整個(gè)軟件危害性小，請求從輕處罰并適用緩刑。

黃謙辯稱：其只是在張樂的指使下制作了外掛程序中的一小部分，應(yīng)定其從犯，請求從輕處罰并宣告緩刑。

梁文宇辯稱：其未與張樂、黃謙事先通謀制作外掛，也未共享制作外掛的利潤，其行為應(yīng)適用刑法第218條的規(guī)定，請求減輕處罰并宣告緩刑。

阮曉霞辯稱：其在網(wǎng)店上的產(chǎn)品介紹不屬于廣告，其行為只是銷售侵權(quán)復(fù)制品，而刑法第218條又規(guī)定此行為非法所得數(shù)額巨大才構(gòu)成犯罪，請求從輕判處拘役或免予刑事處罰。

劉陽辯稱：其是單純的銷售行為，也未達(dá)到刑法第218條非法所得數(shù)額巨大的條件，請求對其免予刑事處罰。

審判

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：由韓國NEXON公司享有著作權(quán)的《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲的計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)應(yīng)受我國法律保護(hù)。張樂與黃謙未經(jīng)權(quán)利人許可，共同研發(fā)、制作復(fù)制該游戲軟件客戶端程序的外掛程序。張樂又與梁文宇合謀分工，由張樂提供外掛，梁文宇作為銷售總代理負(fù)責(zé)銷售，其互相明知，分工明確，符合共犯的特質(zhì)。三被告人以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可共同復(fù)制發(fā)行《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲軟件客戶端程序，且非法經(jīng)營數(shù)額巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重，依照《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。阮曉霞、劉陽以營利為目的，明知《冒險(xiǎn)島》外掛程序侵犯游戲軟件著作權(quán)人權(quán)利，仍然大量購進(jìn)并銷售，且銷售金額、未銷售的侵權(quán)復(fù)制品貨值金額超過了刑事追訴標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。根據(jù)五名被告人行為的性質(zhì)、危害后果、認(rèn)罪態(tài)度等，依照《刑法》第二百一十七條、第二百一十八條、第二十五條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第五條第二款第（一）、（二）項(xiàng)、第十二條第一、二款、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第四條之規(guī)定，判決：被告人張樂犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑五年，罰金人民幣一百三十萬元；被告人黃謙犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑四年，罰金人民幣七十萬元；被告人梁文宇犯侵犯著作權(quán)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，罰金人民幣六十萬元；被告人阮曉霞犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處拘役六個(gè)月，罰金人民幣三十萬元；被告人劉陽犯銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，判處拘役六個(gè)月，罰金人民幣二十萬元；各被告人的違法所得及被扣押的電子設(shè)備予以沒收。

一審判決后，黃謙、梁文宇不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。

上訴人黃謙上訴稱：涉案“CS輔助”并未復(fù)制《冒險(xiǎn)島》軟件程序，應(yīng)認(rèn)定為破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪；黃謙在共同犯罪中系從屬地位，應(yīng)認(rèn)定為從犯，且認(rèn)罪態(tài)度較好，有退賠行為，請求從輕處罰。

上訴人梁文宇上訴稱：其未與張樂、黃謙事先通謀制作外掛程序，也非銷售總代理，其行為性質(zhì)與阮曉霞、劉陽相同，應(yīng)認(rèn)定為銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；且認(rèn)罪態(tài)度好，為偵破案件提供了線索，請求減輕處罰。

上海市人民檢察院第一分院認(rèn)為：“CS輔助”僅是將《冒險(xiǎn)島》客戶端軟件在運(yùn)行中的部分?jǐn)?shù)值、參數(shù)加以改變，沒有改變客戶端軟件的實(shí)質(zhì)結(jié)構(gòu)，是對該客戶端軟件的非法復(fù)制，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。黃謙積極參與，起了十分重要的作用，不能認(rèn)定為從犯。梁文宇與張樂共謀商定各自分工，系共同犯罪。建議駁回上訴，維持原判。

上海市第一中級人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)。

上海市第一中級人民法院認(rèn)為：“CS輔助”對《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲客戶端程序進(jìn)行了全面引用復(fù)制，兩上訴人和張樂在原審?fù)徶袑λ痉ㄨb定意見均無異議，現(xiàn)張樂要求重新鑒定，不予支持。黃謙與張樂分工負(fù)責(zé)制作外掛程序，且黃謙在其中發(fā)揮了積極作用，原判認(rèn)定兩人未經(jīng)權(quán)利人許可，復(fù)制他人的計(jì)算機(jī)軟件并無不當(dāng)。張樂與梁文宇商定，由梁作為銷售總代理負(fù)責(zé)銷售外掛，梁文宇還受張樂的委托租用服務(wù)器，故二人自2010年2月起，事前預(yù)謀，事中幫助，積極實(shí)施了外掛程序的發(fā)行行為。據(jù)此，原判認(rèn)定該三名被告人犯侵犯著作權(quán)罪，不分主從犯，具有事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予支持。阮曉霞、劉陽均已構(gòu)成銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。綜上，原判認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，審判程序合法，定罪量刑并無不當(dāng)。依照《刑事訴訟法》第一百八十九條第(一)項(xiàng)之規(guī)定，裁定：駁回上訴，維持原判。

評析

本案是全國打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項(xiàng)行動(dòng)督辦案件。案件所涉《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲較早引進(jìn)中國，在玩家中具有較高知名度。五名被告人的犯罪行為貫穿外掛程序的整個(gè)研發(fā)、制作和銷售環(huán)節(jié)，侵犯了網(wǎng)絡(luò)游戲版權(quán)人、運(yùn)營商、玩家等多方的利益，嚴(yán)重破壞了互聯(lián)網(wǎng)游戲出版的正常秩序。法院受理后及時(shí)審理，通過寬嚴(yán)相濟(jì)的刑罰展示了對整個(gè)“外掛產(chǎn)業(yè)”的威懾力，也有利于提高我國軟件保護(hù)的國際形象。

關(guān)于韓國計(jì)算機(jī)軟件在中國的保護(hù)問題。知識產(chǎn)權(quán)具有地域性，除簽有國際公約或雙邊互惠協(xié)定外，經(jīng)一國法律所保護(hù)的某項(xiàng)權(quán)利只在該國范圍內(nèi)發(fā)生法律效力。我國著作權(quán)法第二條第二款規(guī)定：“外國人、無國籍人的作品根據(jù)其作者所屬國或者經(jīng)常居住地國同中國簽訂的協(xié)議或者共同參加的國際條約享有的著作權(quán)，受本法保護(hù)?！蔽覈c韓國分別于1992年和1996年加入《伯爾尼公約》，該公約規(guī)定，任何一成員國公民的作品無論是否發(fā)表，都應(yīng)受到保護(hù)。因此，韓國作品著作權(quán)在我國受相關(guān)著作權(quán)法律、法規(guī)的保護(hù)，在受到犯罪行為侵犯時(shí)自然也受我國刑法保護(hù)。本案所涉《冒險(xiǎn)島》網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)儆谟?jì)算機(jī)軟件作品，著作權(quán)人為韓國NEXON公司，盛大集團(tuán)的三家關(guān)聯(lián)公司分別取得權(quán)利人的許可、獲得國家有關(guān)部門批準(zhǔn)及實(shí)際運(yùn)營。雖然難以認(rèn)定被告人到底侵犯了哪個(gè)公司的何種著作權(quán)權(quán)利，但該網(wǎng)絡(luò)游戲作為經(jīng)合法審批引進(jìn)中國的韓國作品，根據(jù)上述公約和我國著作權(quán)法的規(guī)定，應(yīng)受我國相關(guān)法律的保護(hù)。

關(guān)于梁文宇和阮曉霞、劉陽銷售外掛行為的定性。侵犯著作權(quán)犯罪中的銷售行為一般構(gòu)成刑法第218條規(guī)定的銷售侵權(quán)復(fù)制品罪；若通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第二條第二款的規(guī)定，屬于刑法第217條規(guī)定的“發(fā)行”。本案中，梁文宇、阮曉霞、劉陽三人實(shí)施的均是銷售外掛行為，對其行為定性主要取決于三人是否與復(fù)制發(fā)行者有共謀及是否屬于“通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品”。（1）關(guān)于共謀和分工的認(rèn)定。張樂與梁文宇進(jìn)行合謀分工，由張樂提供外掛，梁文宇作為銷售總代理銷售外掛。同時(shí)，梁文宇還受張樂的委托租用服務(wù)器用于控制周卡、月卡客戶的驗(yàn)證及防止驗(yàn)證服務(wù)器受到網(wǎng)絡(luò)攻擊?？梢?，梁文宇雖未參與復(fù)制，但復(fù)制的結(jié)果經(jīng)由其總代理銷售而實(shí)現(xiàn)最后的價(jià)值，且通過其租用服務(wù)器為外掛的使用提供便利。該二人為實(shí)現(xiàn)共同目的，前后分工、互相明知、互相配合相當(dāng)明顯，符合共犯通謀的特質(zhì)，法院為此認(rèn)定梁文宇構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。（2）關(guān)于“通過廣告方式推銷”的認(rèn)定。阮曉霞、劉陽雖然明知系外掛仍予銷售，但其與外掛制作人沒有事先通謀，不構(gòu)成共同犯罪，對該二人行為的定性主要取決于其行為是否具備“通過廣告方式推銷”的行為特征。從兩被告人淘寶網(wǎng)店鋪內(nèi)容看，頁面上雖有被售品的圖案和價(jià)格，但僅系一種圖片和價(jià)格的簡單羅列，廣告痕跡并不明顯，更無店鋪頁面以外的廣告推銷行為（如在淘寶網(wǎng)進(jìn)行首頁推薦等），故尚不足以認(rèn)定為“通過廣告方式推銷”。況且在網(wǎng)絡(luò)店鋪的頁面展示待售品圖片及價(jià)格等是網(wǎng)店銷售常態(tài)，否則無法向客戶展示所要銷售的商品，故而將此種行為認(rèn)定為對商品的一般性介紹更為合適。若將此行為認(rèn)定為“發(fā)行”而適用刑法第217條，則網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為就沒有適用刑法第218條的可能性，會(huì)導(dǎo)致刑法該條文的空置。為此，法院該二人定銷售侵權(quán)復(fù)制品罪。