提要

判斷某個(gè)影視劇情節(jié)是否屬于植入廣告，應(yīng)以商家與影視劇拍攝者是否存在廣告合作關(guān)系、相關(guān)公眾以理性人的標(biāo)準(zhǔn)能否辨識出該情節(jié)系植入廣告及具有商業(yè)信息的道具的出現(xiàn)及其出現(xiàn)方式是否為劇情所需為標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)定植入廣告是否構(gòu)成虛假宣傳，應(yīng)結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品廣告的特點(diǎn)以及公眾對該廣告的一般注意力等，如果植入廣告中涉嫌虛假宣傳的內(nèi)容足以引起相關(guān)公眾的誤解，使原本對該產(chǎn)品不感興趣的公眾因該廣告內(nèi)容而對廣告指向的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生興趣，從而不當(dāng)?shù)貫閺V告主帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)機(jī)會(huì)，則可以認(rèn)定為構(gòu)成虛假宣傳。

案情

原告：北京珂蘭信鉆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司

被告：上海辛迪加影視有限公司

被告：上海卓美珠寶有限公司

案由：侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛

一審案號：（2011）浦民三(知)初字第694號

二審案號：（2012）滬一中民五(知)終字第212號

原告北京珂蘭信鉆網(wǎng)絡(luò)科技有限公司（以下簡稱珂蘭公司）與被告上海卓美珠寶有限公司（以下簡稱卓美公司）均經(jīng)營首飾飾品。原告設(shè)計(jì)、制作、銷售了“天使之翼”項(xiàng)鏈吊墜，并進(jìn)行了著作權(quán)登記。該吊墜造型為一對翅膀，通過翅尖孔洞所穿項(xiàng)鏈的不同穿法，翅膀可呈現(xiàn)出相對、相背、豎直三種形態(tài)。被告上海辛迪加影視有限公司（以下簡稱辛迪加公司）是電視劇《夏家三千金》（以下簡稱《夏》?。┑臄z制者及著作權(quán)人，對外承擔(dān)權(quán)利、義務(wù)。

2010年7月，兩被告商定，《夏》劇劇組使用卓美公司廈門店的經(jīng)營場所進(jìn)行拍攝，不支付場地費(fèi)；劇組為其免費(fèi)做品牌廣告宣傳。拍攝中，劇組向該店要了一個(gè)帶有卓美公司品牌英文標(biāo)識“CDR”的首飾盒，告知將作為道具根據(jù)劇情使用，但沒有說明用于什么具體情節(jié)。隨后，劇組將從案外人（非原告或原告銷售商）處購得的與原告“天使之翼”吊墜款式相同的項(xiàng)鏈放入首飾盒中用于拍攝。向公眾播出的《夏》劇中有以下情節(jié)：男主人公與其母親來到有明顯卓美公司品牌標(biāo)識“CRD克徠帝”的珠寶店選購首飾……在夏家，男主人公將首飾送給女主人公，首飾盒上顯示有明顯的“CRD”標(biāo)識，打開首飾盒后為帶有吊墜的項(xiàng)鏈的持續(xù)4秒的特寫鏡頭。隨后，男主人公將項(xiàng)鏈戴于女主人公頸上，吊墜款式清晰可見。片尾字幕中有“CRD克徠帝”的廣告語?！断摹穭〔コ龊螅邢M(fèi)者致電卓美公司詢問該款吊墜的情況。

原告珂蘭公司訴稱：兩被告構(gòu)成虛假宣傳及違反誠實(shí)信用原則的不正當(dāng)競爭行為，故訴至浦東法院，請求法院判令兩被告公開賠禮道歉、賠償原告經(jīng)濟(jì)損失15萬元及制止侵權(quán)的合理開支7,521元。

被告辛迪加公司辯稱：劇中項(xiàng)鏈的使用屬于導(dǎo)演自由發(fā)揮，其無主觀過錯(cuò)，不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。

被告卓美公司辯稱：被告沒有生產(chǎn)、銷售侵權(quán)產(chǎn)品；劇中珠寶由劇組自備，卓美公司只提供了拍攝場地。劇中使用系爭產(chǎn)品不是其策劃的，其對展示珠寶的過程不知情。

審判

上海市浦東新區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：兩被告已形成事實(shí)上的廣告合作關(guān)系，《夏》劇中的前述情節(jié)是在電視劇中插入的植入廣告，構(gòu)成對卓美公司品牌的廣告宣傳。在珠寶首飾的廣告中，獨(dú)特的吊墜款式能夠引起消費(fèi)者的關(guān)注，提高品牌的吸引力。系爭吊墜并非卓美公司生產(chǎn)或銷售，植入廣告卻將其與帶有明顯卓美公司品牌標(biāo)識的首飾盒一并使用，且特寫鏡頭持續(xù)了一定時(shí)間。容易使得相關(guān)公眾誤以為該款式為卓美公司設(shè)計(jì)或銷售，使得喜歡該款式的公眾對卓美公司品牌產(chǎn)生一定的興趣，從而使其獲取更多的商業(yè)機(jī)會(huì)，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。故一審法院判決兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失2萬元及合理費(fèi)用7,521元。

一審判決后，卓美公司不服，向上海市第一中級人民法院提起上訴。

二審法院審理期間，兩被告與原告和解，卓美公司撤回上訴。

評析

本案系一起因影視劇植入廣告引發(fā)的虛假宣傳不正當(dāng)競爭案件。雖然當(dāng)前我國影視劇植入廣告已經(jīng)較為常見，但相關(guān)法律規(guī)制卻明顯滯后，對于如何判斷影視劇中的哪些情節(jié)屬于植入廣告、植入廣告是否屬于商業(yè)廣告、商家及影視劇拍攝者對廣告宣傳后果應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任等問題都存在一定爭議。本案對上述問題進(jìn)行了有益的探索，對于今后類似案件的審理具有一定的借鑒意義。

一、影視劇植入廣告的性質(zhì)及其辨識

在影視劇中，植入廣告往往將廣告內(nèi)容作為道具、背景或臺(tái)詞呈現(xiàn)給觀眾，與劇情相融合，具有一定的“隱蔽性”?，F(xiàn)實(shí)中，出于再現(xiàn)生活場景的需要，影視劇中也難免會(huì)有一些帶有商業(yè)元素的商品或服務(wù)。對于拍攝者來說，無論是作為植入廣告內(nèi)容的商品，還是一般的帶有商業(yè)元素的商品，都是拍攝的道具，審判中如何辨別哪些道具的使用屬于植入廣告，哪些屬于合理使用，便成為該類案件首先需要解決的問題。

根據(jù)我國廣告法的規(guī)定，廣告是指商品經(jīng)營者或服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。廣告媒介的形式多種多樣，可以是文字的，也可以是圖像的，可以是靜態(tài)的，也可以是動(dòng)態(tài)的。影視作品中，通過一定的情節(jié)設(shè)計(jì)，對某種產(chǎn)品進(jìn)行介紹或推銷，也可以構(gòu)成廣告，即植入廣告。

判斷某個(gè)影視劇情節(jié)是否屬于植入廣告，可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮。而企業(yè)是否與拍攝方正式簽訂合同、企業(yè)是否實(shí)際支付了廣告報(bào)酬，亦或是雙方是否有明確具體的植入情節(jié)的約定，不影響對植入廣告性質(zhì)的認(rèn)定。

1、商家與影視劇拍攝者是否存在廣告合作關(guān)系

商家與影視劇拍攝者之間關(guān)于廣告植入或品牌宣傳的合意，是確定雙方廣告合作關(guān)系的前提和基礎(chǔ)。本案中，兩被告并沒有簽訂書面合同，雙方只是口頭約定，卓美公司為辛迪加公司提供拍攝場地，辛迪加公司為其在劇中進(jìn)行品牌宣傳。但這并不妨礙對于植入廣告性質(zhì)的認(rèn)定。兩被告之間雖無書面合同，但形成了事實(shí)上的廣告合作關(guān)系。卓美公司是實(shí)際的廣告主，辛迪加公司是實(shí)際的廣告經(jīng)營者。雖然廣告法對于廣告的界定中有“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用”的要求，但這并不意味著影視劇拍攝者必須向廣告主實(shí)際收取費(fèi)用。事實(shí)上，在商業(yè)往來活動(dòng)中，出于某種利益交換而免于收取廣告費(fèi)的情況并不少見，不能以此否定廣告合作關(guān)系的存在。國家工商行政管理局在《關(guān)于認(rèn)定利用新聞報(bào)道形式發(fā)布醫(yī)療廣告問題的答復(fù)》指出，大眾傳播媒介在發(fā)表有關(guān)醫(yī)療機(jī)構(gòu)報(bào)道的同時(shí)，在同一媒體同一時(shí)間(時(shí)段)發(fā)布該醫(yī)療機(jī)構(gòu)廣告的，即使發(fā)布者聲稱未收取費(fèi)用，也應(yīng)認(rèn)定為利用新聞報(bào)道形式發(fā)布醫(yī)療廣告。[1]該局在《關(guān)于在收費(fèi)欄目中發(fā)布介紹、推銷商品信息是否應(yīng)認(rèn)定為廣告問題的答復(fù)》中也指出，新聞媒介以介紹、推銷商品、服務(wù)為目的的收費(fèi)欄目中發(fā)布的介紹、推銷商品和服務(wù)的信息，媒介因種種原因免收廣告費(fèi)，或者協(xié)議采用其他方式回報(bào)補(bǔ)償?shù)?，也?yīng)認(rèn)定為廣告。[2]本案中，雖然卓美公司沒有向辛迪加公司支付廣告費(fèi)，但其免除了辛迪加公司的場地使用費(fèi)，相互免除的場地費(fèi)和廣告費(fèi)即可以視為雙方的對價(jià)，足以認(rèn)定雙方存在廣告合作關(guān)系。

我國廣告法第十三條規(guī)定，廣告應(yīng)當(dāng)具有可識別性，能夠使消費(fèi)者辨明其為廣告。通過大眾傳播媒介發(fā)布的廣告應(yīng)當(dāng)有廣告標(biāo)記，與其他非廣告信息相區(qū)別。植入廣告由于與劇情相融合，難以在每個(gè)植入情節(jié)中加廣告標(biāo)記，通常采用片首（尾）字幕的方式。《夏》劇在片尾鳴謝中標(biāo)明了卓美公司的廣告語，又宣傳了該公司品牌，也是廣告關(guān)系的一種體現(xiàn)。

2、以理性人的標(biāo)準(zhǔn)，觀眾能否辨識出該情節(jié)系植入廣告

本案中引起公眾誤解的主要是男主人公將帶有系爭吊墜的項(xiàng)鏈送給女主人公的情節(jié)。《夏》劇先以特寫鏡頭向觀眾呈現(xiàn)了帶有明顯被告品牌標(biāo)識“CRD”的首飾盒，緊接著仍以特寫鏡頭呈現(xiàn)了打開首飾盒后的與原告“天使之翼”相同款式的吊墜項(xiàng)鏈，且該鏡頭持續(xù)4秒之久；繼而，帶有吊墜的項(xiàng)鏈被戴于女主人公的頸上，吊墜款式仍然清晰可見。上述情節(jié)如果從劇中被單獨(dú)截出，與通常珠寶廣告的形式基本相同，完全可以構(gòu)成一個(gè)對“CRD”品牌的獨(dú)立廣告。足以使觀看該劇的一個(gè)理性人關(guān)注到“CRD”品牌，并將其與系爭吊墜款式產(chǎn)生聯(lián)系，加之劇中之前的選購場景及片尾廣告語，足以使觀看該劇的公眾認(rèn)為上述情節(jié)是對“CRD”品牌的廣告植入。

3、具有商業(yè)信息的道具的出現(xiàn)及其方式是否為劇情所需

影視劇中為了再現(xiàn)生活的需要，難免會(huì)出現(xiàn)一些帶有商業(yè)元素的道具，為了保護(hù)影視劇創(chuàng)作的自由，應(yīng)當(dāng)對該些商業(yè)元素的引入是出于劇情表達(dá)的需要還是處于廣告宣傳的需要進(jìn)行合理的判定。既不宜將所有帶有商業(yè)元素的信息均認(rèn)定為廣告植入，也不宜僅僅根據(jù)廣告主與拍攝方是否存在關(guān)于具體情節(jié)的約定進(jìn)行認(rèn)定，而應(yīng)當(dāng)考慮具有商業(yè)信息的道具的出現(xiàn)及其方式是否為劇情所需。本案中，兩被告辯稱，雙方只是約定劇組將帶有“CRD”標(biāo)識的店面拍攝到位，并在片尾打上字幕，沒有約定上述送項(xiàng)鏈的情節(jié)。但根據(jù)上述約定，《夏》劇完全可以僅僅拍攝店面場景幫助卓美公司進(jìn)行宣傳。即使劇情需要拍攝送首飾及主人公佩戴首飾的畫面，完全可以用不帶標(biāo)識的首飾盒來代替，不需要出現(xiàn)帶有“CRD”標(biāo)識的首飾盒；而且，即使用了“CRD”的首飾盒作為道具，也不必通過特寫鏡頭清晰展示“CRD”品牌。從劇情表達(dá)來講，“CRD”首飾盒在該情節(jié)中的出現(xiàn)及其出現(xiàn)方式并非情節(jié)所必須。

二、植入廣告虛假宣傳的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)

廣告宣傳的目的就是使原本不了解某品牌或?qū)ζ洳桓信d趣的公眾，在觀看了廣告之后，對該品牌產(chǎn)生興趣，激發(fā)其潛在的購買力，從而為商家爭取到更多的商業(yè)機(jī)會(huì)。廣告中的元素很多，有些元素對吸引消費(fèi)者眼球有重要作用，有的則無足輕重。對于珠寶廣告來說，款式通常是最吸引眼球的元素。無論是靜態(tài)的圖片廣告，還是動(dòng)態(tài)的電視廣告，通常都會(huì)將項(xiàng)鏈吊墜、耳環(huán)或手鐲等的款式作為展示的重點(diǎn)。有的為加強(qiáng)宣傳效果，還配以明星佩戴的畫面?？梢姡罪椏钍皆谥閷毷罪棌V告中，發(fā)揮著極其重要的作用，是吸引相關(guān)公眾注意、使公眾對某一品牌迅速產(chǎn)生認(rèn)知的重要工具。其在本案系爭情節(jié)中的作用也是一樣。與原告“天使之翼”吊墜款式相同的吊墜與“CRD”品牌一同出現(xiàn)在同一情節(jié)和場景中，既而被女主人公戴于頸上，這與通常的珠寶廣告的情節(jié)幾乎無異，難免會(huì)吸引喜歡該吊墜的公眾的注意，并對CRD品牌產(chǎn)生興趣，吸引其進(jìn)一步了解該品牌或購買該品牌的產(chǎn)品，從而為卓美公司帶來現(xiàn)實(shí)或潛在的商業(yè)機(jī)會(huì)。卓美公司庭上的陳述也表明，由于該劇的播出，許多消費(fèi)者向其詢問或要求購買該款首飾，可見，該情節(jié)的宣傳已經(jīng)為其吸引了消費(fèi)者，卓美公司已經(jīng)就植入廣告獲得了商業(yè)利益。

虛假宣傳的本質(zhì)是引人誤解。植入廣告由于與情節(jié)互相融入，出于藝術(shù)表達(dá)等需要可能出現(xiàn)與事實(shí)不相符的情況，判斷其是否構(gòu)成虛假宣傳，需要在鼓勵(lì)創(chuàng)作、保護(hù)同業(yè)競爭者的合法權(quán)益、消費(fèi)者利益之間進(jìn)行合理的平衡。既要鼓勵(lì)創(chuàng)作，保護(hù)合理的道具使用行為，避免將帶有商業(yè)元素的信息一概認(rèn)定為植入廣告；也要規(guī)范影視劇植入廣告市場，使得制作者和廣告主都能審慎對待廣告植入，避免因?yàn)楣室饣蜻^失，使得植入廣告損害其他競爭者的合法權(quán)益或者消費(fèi)者的利益。在具體案件中，可以結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)、相關(guān)行業(yè)產(chǎn)品廣告的特點(diǎn)、公眾對該類廣告的一般注意力、發(fā)生誤解的事實(shí)和被宣傳對象的實(shí)際情況等因素，判斷涉嫌虛假宣傳的內(nèi)容是否足以引起公眾的誤解，公眾是否會(huì)基于其誤以為真的內(nèi)容而對廣告所指向的產(chǎn)品或服務(wù)產(chǎn)生興趣，從而為商家?guī)憩F(xiàn)實(shí)或現(xiàn)在的商業(yè)利益。如果植入廣告本身有虛假的成分，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)、該行業(yè)一般廣告的特點(diǎn)，以相關(guān)公眾一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，足以辨別出是虛假的信息，不會(huì)使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤解，則不應(yīng)認(rèn)定為虛假宣傳。此外，引人誤解并不要求一定產(chǎn)生了誤解的后果，只要宣傳內(nèi)容足以使原本對該產(chǎn)品沒有興趣的公眾因虛假或引人誤解的內(nèi)容而對該產(chǎn)品產(chǎn)生興趣，從而為廣告主帶來原本不屬于自己的商業(yè)機(jī)會(huì)，就可以認(rèn)為虛假宣傳。

植入廣告的作用就在于使得原本對某個(gè)品牌或商家沒有興趣的消費(fèi)者在觀看某個(gè)影視劇的同時(shí)，通過廣告植入的內(nèi)容對該品牌或商家產(chǎn)生興趣，從而激發(fā)其潛在的購買力。如果消費(fèi)者這種興趣的產(chǎn)生是基于廣告中的虛假或引人誤解的陳述或展示，則將構(gòu)成虛假宣傳。本案中，在涉嫌虛假宣傳的植入廣告情節(jié)中，引起公眾關(guān)注并吸引消費(fèi)者的項(xiàng)鏈吊墜并非卓美公司設(shè)計(jì)、生產(chǎn)或銷售，也就是說吸引公眾眼球的主要元素本并不屬于卓美公司，該劇卻將其與“CRD”品牌的首飾盒一同使用，足以使觀看該劇的公眾誤認(rèn)為“天使之翼”吊墜系由“CRD”品牌的廠商設(shè)計(jì)、生產(chǎn)或銷售。因系爭吊墜和“CRD”首飾盒在《夏》劇植入廣告中的不當(dāng)使用，卓美公司獲得了本不屬于自己的商業(yè)機(jī)會(huì)。其客觀上利用了作為競爭對手的原告的飾品款式，勢必對原告因該特有款式而產(chǎn)生的競爭優(yōu)勢產(chǎn)生影響，或使相關(guān)公眾誤認(rèn)為原告飾品仿照了卓美公司的款式，損害了原告的合法權(quán)益，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。

本案中，辛迪加公司是《夏》劇的制作者和發(fā)行者，也是版權(quán)人，同時(shí)還是系爭植入廣告的制作者和發(fā)布者。其明知系爭項(xiàng)鏈吊墜與被告卓美公司無關(guān)，卻將其與有著明顯被告品牌標(biāo)識的首飾盒一并使用，導(dǎo)致引人誤解的后果，損害了原告的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

需要指出的是，虛假宣傳的構(gòu)成，并不要求廣告主必須有故意，過失也可以構(gòu)成虛假宣傳。被告卓美公司作為實(shí)際上的廣告主，即使沒有主動(dòng)參與送首飾情節(jié)的劇情設(shè)計(jì)，但在其與劇組存在廣告合作關(guān)系，知道該劇將為其進(jìn)行品牌宣傳，且該首飾盒將根據(jù)劇情被使用的情況下，向劇組提供了帶有其品牌標(biāo)識的首飾盒，其應(yīng)當(dāng)預(yù)見到該首飾盒可能被用于劇中宣傳其品牌，對其宣傳內(nèi)容及可能產(chǎn)生的宣傳后果盡到合理的注意義務(wù)，即使主觀上沒有誤導(dǎo)消費(fèi)者的故意，但客觀上產(chǎn)生了誤導(dǎo)的效果，也獲得了不屬于自己的商業(yè)利益，應(yīng)當(dāng)對外承擔(dān)民事責(zé)任。

在植入廣告日漸盛行的今天，商家與影視劇拍攝者都應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到：植入廣告并非是商家與影視劇拍攝者雙贏而又不需承擔(dān)任何風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的事物。本案處理結(jié)果有利于引導(dǎo)各方主體更加審慎地、負(fù)責(zé)任地在影視劇中進(jìn)行廣告植入,維護(hù)影視文化作品的藝術(shù)性和文化產(chǎn)品消費(fèi)者的權(quán)利，保護(hù)其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。