我國《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定經(jīng)營者不得“捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽”，即不得實施商業(yè)詆毀行為。司法實踐中，對于何謂“虛偽事實”，何謂“散布”行為，常有爭議。未經(jīng)司法程序認定的爭議事實可以構成反不正當競爭法第十四條規(guī)定的“虛偽事實”，僅向行業(yè)內特定成員陳述上述“虛偽事實”，也可構成該條規(guī)定的虛偽事實的“散布”。
【案情】
原告：宣達實業(yè)集團有限公司
被告：孟莫克公司（MECS，Inc.）
被告：孟山都（上海）有限公司
案由：商業(yè)詆毀糾紛案
案號：（2009）滬一中民五（知）初字第228號
2004年6月，原告宣達實業(yè)集團有限公司（以下簡稱宣達公司）與他人共同設立上海奧格利公司，經(jīng)營環(huán)保材料、化工設備的安裝與調試等。被告孟莫克公司主要經(jīng)營硫相關技術和設備的供應和服務，擁有較先進的熱回收系統(tǒng)技術（HRS）。被告孟山都（上海）有限公司（以下簡稱孟山都公司）系由美國孟山都公司在中國獨資設立的有限責任公司。
2005年3月，案外人龍盛公司與伊藤忠公司合資設立忠盛公司。同年5月，忠盛公司委托案外人捷盛公司建設生產(chǎn)硫酸產(chǎn)品所需設備的項目工程。同年7月，上海奧格利公司與捷盛公司簽訂合同，約定由上海奧格利公司向捷盛公司有償提供干吸塔低溫熱量回收（DWHS）專有技術。
2006年4月12日，被告孟莫克公司向上海市第一中級人民法院起訴宣達公司、上海奧格利公司、捷盛公司、忠盛公司、龍盛公司、洪博志，指控宣達公司、上海奧格利公司提供的DWHS技術與其HRS技術相同，侵犯其商業(yè)秘密。孟山都公司曾系該案原告之一，后撤回起訴。法院經(jīng)審理認為，原告主張的技術與被告涉案技術并不相同，于2009年8月21日判決駁回孟莫克公司的全部訴訟請求。
2006年6月20日，被告委托律師向忠盛公司的股東伊藤忠公司發(fā)送律師函，要求伊藤忠公司“采取必要措施責令忠盛公司停止侵犯委托人商業(yè)秘密的行為?！焙蟹Q：“捷盛/忠盛項目就是宣達公司和奧格利公司通過不正當手段獲得的第一個中國客戶?！腥嗽诒景钢蟹浅？赡塬@得全面的勝訴……一旦委托人勝訴，捷盛/忠盛項目將可能被停建乃至拆除?！?/p>
2006年9月13日，被告委托律師向中國化工學會無機酸堿鹽專業(yè)委員會發(fā)送律師函，指稱“……宣達公司和奧格利公司侵犯委托人的HRS技術秘密，將其改稱為DWHS技術在中國市場上進行兜售……委托人已經(jīng)提起侵犯商業(yè)秘密訴訟，相信不久將取得勝訴的判決……宣達公司和奧格利公司將可能在第26屆硫酸技術交流會宣傳其DWHS技術……懇請貴會禁止上述違法宣傳侵權技術和產(chǎn)品的行為”等內容。
2006年9月20日，被告孟莫克公司分別向杭州灣精細化工園區(qū)管委會主任、上虞市發(fā)改局局長發(fā)送“孟莫克公司商業(yè)秘密被侵權案件”的函，函件主要內容為：“旨在向貴局反映捷盛公司和忠盛公司在貴省上虞市杭州灣精細化工園區(qū)建造的年產(chǎn)30萬噸的硫酸工廠項目（捷盛/忠盛項目）侵犯我公司技術秘密并存在重大安全隱患的情況……宣達公司將其從我公司竊取的HRS技術命名為DWHS，并堂而皇之地開始了市場推廣……2006年3月我公司不得不就上述侵權行為向洪博志、宣達公司等提起訴訟……我們非常有信心獲得全面的勝訴。”函件同時指稱捷盛/忠盛項目存在巨大安全隱患，故要求相關部門加強對該項目的監(jiān)管力度，必要時暫停該項目中DWHS單元的開車和試車。
2007年6月4日，被告孟莫克公司、孟山都公司委托律師向無錫東沃公司發(fā)送律師函，內容也涉及原告侵犯其商業(yè)秘密的事宜。
原告宣達公司訴稱：2005年原告通過其下屬企業(yè)上海奧格利公司為忠盛公司成功提供了一套全國產(chǎn)化的低溫熱能回收系統(tǒng)。兩被告系原告的競爭對手，他們在明知原告的技術不同于被告產(chǎn)品的情況下，卻于2006年在上海市第一中級人民法院提起針對原告的侵犯商業(yè)秘密訴訟。在該案件未判決之前，被告委托律師向原告用戶或潛在客戶、相關地方政府部門持續(xù)大量地公開郵寄、散發(fā)書面資料，指責原告在硫酸行業(yè)“沒有任何技術和經(jīng)驗”，“盜竊”、“竊取”其公司的技術，并聲稱工程 “存在重大隱患”，甚至要求客戶終止與原告的合作。被告的上述行為構成商業(yè)詆毀。故訴至法院請求判令：1、確認兩被告的行為構成不正當競爭，詆毀原告的商業(yè)信譽，禁止兩被告繼續(xù)從事相同或類似行為；2、兩被告連帶賠償原告經(jīng)濟損失人民幣1,800萬元；3、兩被告在《浙江日報》上公開消除影響。
被告孟莫克公司、孟山都共同辯稱：1、被告向有關方呈遞的函件內容都屬于商業(yè)秘密訴訟民事起訴狀的范圍內，被告對于商業(yè)秘密訴訟的進展情況及可能的法律后果的描述并無不妥之處，也未“捏造虛偽事實”的行為。2、被告沒有“散布虛偽事實”的行為，相關函件僅僅發(fā)給相對的收件人，并未在公眾中公布或擴散，也未向任何媒體提供任何關于商業(yè)秘密的訴訟材料。
【審判】
上海市第一中級人民法院認為：首先，被告發(fā)送函件的對象為地方職能部門和行業(yè)協(xié)會，如果只是向這些部門反映情況，沒有商業(yè)競爭上的不當企圖，不能僅僅由于激烈的言辭等而認定其散布了虛偽的事實。但是，如果向這些部門表達意見時超出了正常反映問題的范圍，其不當?shù)恼Z言即有可能會損害被反映一方的商業(yè)信譽。本案中，被告發(fā)送的函件內容除了被告孟莫克公司提起侵犯商業(yè)秘密訴訟所依據(jù)的事實及理由外，還包括了原告及上海奧格利公司向忠盛項目提供的DWHS技術設備“存在重大安全隱患”、原告是被訴至法院的“侵權者”，以及阻止原告在2007年5月中國硫磺市場及硫磺制酸座談會和第26屆硫酸技術交流會上宣傳DWHS技術和產(chǎn)品的行為等內容。雖然硫酸化工行業(yè)是安全重點防護行業(yè)，但被告在沒有任何證據(jù)的情況下發(fā)表忠盛項目“存在重大安全隱患”這樣明示問題嚴重程度的否定性表述，被告的行為顯然已經(jīng)超出了正常反映問題的范圍，會對原告的生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生不良影響，從而損害原告的商業(yè)信譽。其次，兩被告發(fā)送該律師函時本院對其提起的侵犯商業(yè)秘密訴訟尚未判決，兩被告在沒有提供相關事實依據(jù)以及司法機關未對原告等是否侵犯其商業(yè)秘密作出權威認定的情況下，擅自發(fā)布上述對原告不利的否定性評價，被告的行為已經(jīng)對原告的正常經(jīng)營造成了實質性影響，足以損害原告的商業(yè)信譽。雖然原告與無錫東沃公司最終就DWHS技術簽約成功，但這一結果并不影響兩被告前述行為不正當性的認定。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）項、《中華人民共和國反不正當競爭法》第十四條、《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第一款之規(guī)定，判決：一、兩被告于本判決生效之日起立即停止損害原告商業(yè)信譽的不正當競爭行為；二、兩被告于本判決生效之日起十日內，就其不正當競爭行為在《浙江日報》上刊登聲明以消除影響；三、兩被告于本判決生效之日起十日內賠償原告經(jīng)濟損失人民幣20萬元；四、駁回原告的其余訴訟請求。
一審判決后，原、被告均未上訴，判決已生效。
【評析】
我國立法對商業(yè)詆毀的規(guī)制，主要通過《反不正當競爭法》第十四條進行調整。一般認為，商業(yè)詆毀的構成主要有四個要件：一是行為主體必須是經(jīng)營者，即從事商品經(jīng)營或營利性服務；二是行為的客觀方面表現(xiàn)為以捏造、散布虛偽事實；三是行為人應具有主觀上的過錯；四是造成競爭對手商譽的損害，商譽包括商業(yè)信譽和商品信譽。本案爭議的焦點主要在于司法未決的事實能否構成“虛偽事實”，以及向行業(yè)內特定對象致函的方式是否構成虛偽事實的“散布”。
一、司法未決事實是否構成“虛偽事實”
本案中，被告于2006年向法院提起原告宣達公司侵犯商業(yè)秘密訴訟。但該案判決未生效之前，被告便通過律師向各方致函，以肯定的語氣說明原告侵犯其商業(yè)秘密。在司法判決未生效前，該事實乃是未經(jīng)證明真?zhèn)蔚氖聦崳芊裰苯诱J定為《反不正當競爭法》第十四條規(guī)定的“虛偽事實”，還需進一步的分析。
對于反不正當競爭法中規(guī)定的“虛偽事實”一詞的內涵，應在字面含義的基礎上，結合商業(yè)詆毀的立法目的來進行理解。立法規(guī)制商業(yè)詆毀行為的目的在于：防止經(jīng)營者通過散布的虛偽事實的方式，來損害競爭對手的商譽帶來損害，并以此提升自身的競爭優(yōu)勢。實踐中，很多經(jīng)營者對外片面、歪曲的散布一些未經(jīng)證明的事實，這些事實的真?zhèn)螌傩噪m不確定，但卻會給公眾或相關消費者帶來誤解，從而實質性的損害競爭對手的商譽。例如本案被告在對外致函時聲稱原告侵犯其商業(yè)秘密，該事實真?zhèn)螌傩噪m未確定，但這種肯定性的語氣宣傳無疑將損害原告的商譽。可見，散布未經(jīng)證明的事實與散布經(jīng)證明為虛偽的事實，均有可能使競爭對手的商譽受到損害，在反不正當競爭法的意義上，兩者并無本質上的區(qū)別。如果對“虛偽事實”作狹義理解，將未經(jīng)證明真?zhèn)蔚氖聦嵟懦谕猓瑒t會使更多經(jīng)營者利用規(guī)則漏洞，損害公平競爭的市場秩序。因此，對于反不正當競爭法上規(guī)定的“虛偽事實”的判斷，應將所散布的事實與事實的實際情況進行比較，只要散布的事實與當時事實的情況不一致，即可認定為反不正當競爭法意義上的虛偽事實。
二、向行業(yè)內特定對象陳述是否構成虛偽事實的“散布”
本案被告的行為方式不同于常見的商業(yè)詆毀的表現(xiàn)方式，主要有兩個特點：一是被控的商業(yè)詆毀方式是向特定對象致函，而非被告直接向公眾進行傳播；二、被告律師不僅向原告的客戶及潛在客戶發(fā)函，還向政府和行業(yè)協(xié)會等非市場主體進行了發(fā)函。
被告認為其向固定對象發(fā)函，并未在社會公眾中形成影響，因而并不構成“散布虛偽事實”。向政府部門和行業(yè)協(xié)會致函，是反映正常訴求，也不構成“散布虛偽事實”。有學者亦持此種看法，認為“散布”必須是針對不特定的第三人實施行為。從商業(yè)詆毀行為的本質看，實施詆毀行為的目的在于損害競爭對手的商譽，降低競爭對手的優(yōu)勢，從而提升自己的市場份額或競爭力。因此，對于是否構成“散布虛偽事實”，筆者認為應從散布該虛偽事實是否已經(jīng)損害了競爭對手的商譽來進行判斷，而非散布對象的屬性和廣泛程度。本案所涉及的硫酸工業(yè)設備領域，由于其所生產(chǎn)的產(chǎn)品不為普通公眾所熟知，消費客戶亦較為有限。因此，即使經(jīng)營者只向行業(yè)內的特定成員散布了虛偽的事實，同樣會給競爭對手的商譽造成實質的損害，甚至相較與向普通公眾散布虛偽事實而言，向行業(yè)內特定成員散布虛偽事實會給競爭對手的商譽造成更大的損害?？梢姡瑹o論是否向特定的公眾或機構散布虛偽事實，均可能損害競爭對手的商譽和競爭力。因此，反法中規(guī)定虛偽事實的“散布”，其針對的是傳播行為，不應從散布對象的屬性和廣泛程度進行來進行理解。
經(jīng)營者向政府機關、行業(yè)協(xié)會致函反映競爭者的違法行為否構成“散布虛偽事實”，筆者認為不能一概而論。向政府機關、行業(yè)協(xié)會舉報經(jīng)營者的違法或違規(guī)行為，是公民、法人的一項權利，也是一種社會責任。即使舉報的事實與實際的情況有所出入，只要不存在主觀的惡意，通常不宜認定為是捏造、散布了虛偽事實。但是如果所舉報事實缺乏基本依據(jù)，嚴重背離客觀事實，且主觀上具有惡意的情況下，則明顯違反了基本的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德，構成不正當競爭行為。當然這種惡意舉報行為是否構成商業(yè)詆毀，還需進一步結合舉報行為的傳播情況進行判斷。因為向政府機關或行業(yè)協(xié)會進行舉報是一種“點對點”式的傳播，這種舉報行為與一般的“散布虛偽事實”相比，具有相對的封閉性，并不必然使競爭對手的商譽及競爭力受到損害。但是如果經(jīng)營者將其惡意舉報的相關情況向公眾或相關消費者進行披露，或者經(jīng)過其他主體向外界進行披露，其實質上仍將損害競爭對手的商譽，這種情況下依然可以構成商業(yè)詆毀。
三、自由競爭與司法干預之間的平衡
反法的立法目的是要制止不正當?shù)母偁幮袨?，同時鼓勵公平競爭和自由競爭。在自由競爭與公平競爭的關系上，首先要強調競爭自由和效率，只有對于那些“過度”的競爭行為，才以公平的方式給予矯正。本案中，由于被告將司法未決的事實以肯定的語氣向行業(yè)內各方成員進行致函說明，其對事實進行了嚴重的歪曲，損害了原告的商譽，這種行為已經(jīng)與基本的誠實信用原則和公認的商業(yè)道德相悖，超出自由競爭的維度，必須通過司法進行干預，以維護公平的競爭秩序。如果被告致函的內容沒有肯定性的表述原告侵犯其商業(yè)秘密及其項目具有安全隱患，只有提及被告的糾紛已進入訴訟程序，提醒注意法律風險，或者使用被告“涉嫌”侵犯商業(yè)秘密的字眼時，盡管也可能給競爭對手的商譽帶來某種程度的負面影響，但尚未違背基本的商業(yè)道德和商業(yè)秩序，在我國目前更為強調自由競爭的司法政策下，此時無需司法的介入進行干預，而應給市場更為充分的競爭空間，防止給自由競爭造成過度限制。
