一、案件回放

1999 年9月申請人深圳市恒升實業(yè)有限公司(籌備階段)與被申請人日本“win”株式會社經協商約定，申請人委托被申請人在日本與日本研究機構簽訂技術開發(fā)合同，開發(fā)適合中國市場的導電膜系列產品中的x射線、電磁波等相關產品，在開發(fā)合同簽訂之后30天內將從日本研究機構取得的有關“導電膜技術開發(fā)”的50% 專利權及100%全球經營權的權利轉給委托人申請人，并將所有有關的合同原件提交委托人申請人，違約必須全額退款。雙方為此分別于1999年9月8日、9 月9日、11月14日簽訂合作協議書三份，申請人股東并同時前后三次共交給被申請人法人代表脅內政雄(下稱脅內)人民幣38.75萬元、港幣150萬元作為技術開發(fā)款項。申請人在企業(yè)依法注冊(1999年12月15日注冊)后，于2000年3月7日又同被申請人簽訂正式委托協議(即“備忘記錄”)一份，協議明確約定：

1、被申請人代表申請人與日本國石田技術士事務所簽訂有關導電膜產品技術開發(fā)合同。

2、在上述正式合同簽訂后，被申請人應在30天內將從技術開發(fā)方所取得的有關“導電膜技術開發(fā)”的50%專利權及100%全球經營權的權利轉給委托方申請人享有，并將所有有關的合同原件提交委托人申請人

3、未經申請人董事會同意，不得以其他機構和個人的名義與技術開發(fā)方日本石田技術士事務所簽訂合同。

4、合同中應含有由技術開發(fā)方日本石田技術士事務所向申請人保證專利權50%和全球經營權100%的權利轉讓和交付之條款。

5、若發(fā)生爭執(zhí)，協商解決，若協商不成雙方共同選擇中國國際經濟貿易仲裁委員會申請仲裁。

雙方當事人在履行上述“備忘記錄”的過程中發(fā)生爭議，因協商不能解決，申請人依據“備忘記錄”中的仲裁條款于2000年8月2日向中國國際經濟貿易仲裁委員會深圳分會申請仲裁，仲裁請求如下：

1、裁決被申請人退賠申請人投資款港幣150萬元、人民幣38.75萬元;

2、裁決被申請人承擔律師費;

3、裁決被申請人承擔仲裁費用。

二、案件結果

仲裁庭開庭審理后做出裁決，裁決書[(2001)深國仲結字第18號]載：

“按照委托合同的有關法律規(guī)定和慣例，委托人有權知道有關事宜的進展情況，受托人有義務向委托人報告自己處理事項的進展情況，并將有關的收益轉交給委托人。但據申請人提供的資料，被申請人僅提供了部分導電膜樣品，既無進度情況報告，也沒有其他成果拿出。又據雙方提供的資料，在申請人反復要求下，被申請人仍然不愿交出有關的資料和合同原件，沒有向申請人提供有關‘導電膜產品’技術的資料。------作為被申請人法人代表稱脅內，應當依據‘備忘記錄’的約定，將有關合同原件和與‘導電膜產品’有關的技術資料提交給申請人。

------申請人第1項請求中所涉的投資款人民幣38.75萬元與‘備忘記錄’項下的‘導電膜產品’無關，申請人要求被申請人退賠這些投資款項的請求不屬本案仲裁條款約定的爭議范圍，仲裁庭無權審理，當事人有權通過其他法律途徑解決有關爭議。------對于申請人在第1項仲裁請求中要求裁決被申請人返還投資款港幣 150萬元的請求，仲裁庭予以支持。

申請人在本案中尚算勝訴方，依據仲裁規(guī)則第五十九條的規(guī)定，被申請人應承擔申請人因本案支付的部分律師費人民幣40000元。

由于申請人在本案中提出的仲裁請求沒有得到全部支持，本案仲裁費用應由申請人承擔40%，被申請人承擔60%。

1、被申請人應在本裁決作出之日起30日內向申請人償還投資款港幣150萬元。

2、被申請人應在本裁決作出之日起30日內向申請人支付律師費人民幣40000元。

3、本案仲裁費用人民幣46050元，由申請人承擔人民幣18420元，被申請人承擔人民幣27630元。

4、駁回申請人的其它請求。

本裁決為終局裁決?！?/p>

三、案件焦點

本案涉及大量復雜高深的環(huán)保高科技產品技術指標問題，主要的爭議焦點在于：

(一)開發(fā)失敗的原因在于申請人還是被申請人?

被申請人認為：

開發(fā)失敗的原因在于申請人提供產品“x射線阻擋液”的技術標準波長有誤，造成開發(fā)失敗，導致重大損失，因此有關的投資款港幣150萬元、人民幣38.75萬元不可能歸還。

汪騰鋒主任律師認為：

1、被申請人應該對“x射線阻擋液”項目的失敗負全責。被申請人脅內原經營阻擋紅外線、紫外線的液體產品，1999年5月與申請人一股東座談探討能否研究出一種直接涂在電視或電腦上阻擋x射線的液體產品，后脅內聯系日本研究機構說對方承諾可以開發(fā)x光的涂膜液。后來日本研究機構在1999年10月底明確表示 “x射線阻擋液”無法研制成功，申請人提出改變波長是1999年11月3日，并且根據專家的說法，即使波長不改變也無法成功。因此，改變波長與開發(fā)失敗沒有因果關系。脅內直接與日本研究機構聯系，其對有關名稱、參數、技術等的了解超過申請人。委托開發(fā)過程中，申請人所獲得的大部分資料、信息均來自脅內。 “x射線阻擋液”項目的失敗被申請人脅內負有不可推卸的責任。

2、 “x射線阻擋液”失敗后，被申請人脅內稱導電膜產品同原來“x射線阻擋液”同屬一個系列，其性能更好，阻擋電磁波波段更大。根據被申請人建議，雙方決定另外開發(fā)導電膜、電磁波等多種產品，脅內又以補充開發(fā)費名義收取申請人股東劉xx港幣150萬元。其實日本十年前已生產出導電膜，這種產品不再需要開發(fā)，被申請人的建議不排除其有欺騙動機。

(二)被申請人有沒有完成“備忘記錄”委托的工作，是否存在明顯違約過錯?

被申請人認為：

繼續(xù)進行開發(fā)需要5個以上的研究機構，且日本的研究人員費用相當昂貴，還要花大筆費用購買配套的研究設備、材料等。不追加投資無法繼續(xù)進行開發(fā)。

蔣思遠律師認為：

被申請人沒有完成“備忘記錄”委托的其他工作。但時至今日，被申請人僅提供了部分導電膜樣品，而且經檢驗完全不合格;其他項目既無成果，也無進度情況報告，更沒有“備忘記錄”約定的有關技術資料和合同原件等文件。

四、辨析意見

(一)被申請人明顯違約

仲裁庭支持汪騰鋒主任律師的法律意見，裁決書載：

“本案證據表明，在開發(fā)‘x射線阻擋液’失敗的情況下，脅內收取了申請人股東劉xx港幣150萬元;該港幣150萬元用于開發(fā)‘備案記錄’項下的‘導電膜產品’，對此，申請人和被申請人均沒有異議，劉xx作為申請人的法定代表人也沒有提出異議。------由于被申請人違背了‘備忘記錄’第二條的規(guī)定，未在 ‘備忘記錄’約定的30天內向申請人提供有關技術資料，包括未將‘備忘記錄’約定的‘所有有關合同原件’提交申請人，屬于明顯違約，并損害了申請人的經濟利益，對于申請人在第一項仲裁請求中要求裁決被申請人返還投資款港幣150萬元的請求，仲裁庭予以支持。” 仲裁庭并依法裁決了申請方追索的律師費、仲裁費等。

(二)沒有仲裁協議申請人遭受損失

仲裁庭受理案件有明確的法律規(guī)定：

《中華人民共和國仲裁法》：“第四條 當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方自愿，達成仲裁協議。沒有仲裁協議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！?/p>

《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規(guī)則》：“第五條 仲裁協議：

(一)仲裁委員會根據當事人在爭議發(fā)生之前或者在爭議發(fā)生之后達成的將爭議提交仲裁委員會仲裁的仲裁協議和一方當事人的書面申請，受理案件。

(二)仲裁協議系指當事人在合同中訂明的仲裁條款，或者以其他方式達成的提交仲裁的書面協議。”

本案申請人提交的法律文件包括三份協議書和一份備忘記錄，僅備忘記錄有約定仲裁協議，三份協議書沒有約定仲裁協議，因此三份協議書的爭議不在本案仲裁協議的范圍之內，申請人第1項請求中所涉及的投資款人民幣38.75萬元仲裁庭不予審理，只有通過其他法律途徑解決。這是申請人缺乏法律知識造成的后果，任何律師都愛莫能助。