提要

認定所制造的標(biāo)識是否為他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，需要考察該所制標(biāo)識是否已根據(jù)所欲非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識樣式實現(xiàn)完整制造；在計算其數(shù)量時，還需考慮他人注冊商標(biāo)標(biāo)識在實際中的使用。

案情

公訴機關(guān)：上海市寶山區(qū)人民檢察院

被告單位：上海鐳友實業(yè)有限公司

被告人：肖若寬

被告人：張勇

案由：非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪

案號：（2012）楊刑(知)初字第21號

自2011年3月始，上海鐳友實業(yè)有限公司（以下簡稱“鐳友公司”）的法定代表人被告人肖若寬在本市寶山區(qū)共康路852弄89號公司實際經(jīng)營地的廠房內(nèi)，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)利人許可，組織員工生產(chǎn)假冒“茅臺”、“芙蓉王”等煙酒類商品的注冊商標(biāo)標(biāo)識等，張勇明知是偽造標(biāo)識仍積極參與。2011年9月27日，上海市公安局在上述地點查獲假冒“茅臺”、“芙蓉王”等注冊商標(biāo)的標(biāo)識共計167,450件，其中印有“茅臺”圖文商標(biāo)（商標(biāo)注冊證第3159143號）的標(biāo)識90,800件、印有“芙蓉王”文字商標(biāo)（商標(biāo)注冊證第1454927號）的標(biāo)識76,650件以及印制注冊商標(biāo)的金屬模板16塊等。2011年9月27日，肖若寬、張勇被民警抓獲，其到案后均如實供述了上述犯罪事實。

公訴機關(guān)指控稱：鐳友公司通過其直接負責(zé)的主管人員肖若寬、直接責(zé)任人員張勇非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識，情節(jié)特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)以非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪追究單位和個人的刑事責(zé)任，提請依法懲處。

被告單位鐳友公司、被告肖若寬、張勇共同辯稱：在非法制造商標(biāo)標(biāo)識的過程中，部分為半成品，屬制造未遂；非法制造的標(biāo)識沒有流入市場，社會危害性不大。

被告人肖若寬的辯護人辯稱：商標(biāo)和商標(biāo)標(biāo)識是兩個概念，不能把一件商標(biāo)標(biāo)識里面的組成部分累計重復(fù)計算為一件標(biāo)識，對公訴機關(guān)把印有“中華”字樣的香煙內(nèi)襯紙上一個商標(biāo)作為一件標(biāo)識持有異議，應(yīng)以一包“中華”牌香煙內(nèi)襯紙所需的尺寸為商標(biāo)標(biāo)識的計量單位；本案中商標(biāo)標(biāo)識沒有流入市場，社會危害性不大；公訴人提供的證據(jù)中部分壓扁的瓶蓋系廢品，不能使用，有大量半成品，應(yīng)屬于犯罪未遂，應(yīng)當(dāng)對被告人肖若寬予以從輕或者減輕處罰。

被告人張勇的辯護人辯稱：被告人張勇的工作是壓膜，涉案的茅臺酒商標(biāo)標(biāo)識在壓膜時僅有拼音，不能認定屬于完整商標(biāo)，其不明知自己的行為違法;所有商標(biāo)沒有流入市場，沒有造成更大的危害;被告人張勇在犯罪中的作用較小，應(yīng)當(dāng)認定為從犯，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰。

審判

上海市楊浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第十二條規(guī)定，偽造他人的注冊商標(biāo)標(biāo)識是以標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識為1件來認定犯罪數(shù)量。本案中查獲的76,650個“芙蓉王”商標(biāo)標(biāo)識均符合已制作完成標(biāo)有完整“芙蓉王”商標(biāo)圖樣的標(biāo)識，應(yīng)予認定；查扣的220,800個假冒茅臺”圖文商標(biāo)（商標(biāo)注冊證第3159143號，指定顏色）中，已成型的酒瓶蓋套上的76,800件及未成型的酒瓶蓋套上的14,000件商標(biāo)均符合標(biāo)有完整的商標(biāo)標(biāo)識，應(yīng)予認定，至于成卷鐳射膜上的130,000個商標(biāo)標(biāo)識，經(jīng)審查認為，雖該膜上的圖文商標(biāo)與商標(biāo)注冊證上一致，但不符合商標(biāo)注冊證上“指定顏色”的要求，并非完整的商標(biāo)標(biāo)識，故不能作為犯罪數(shù)量認定，辯護人關(guān)于部分壓扁的瓶蓋系廢品，不能使用，部分是半成品，系犯罪未遂的辯護意見，均不予采納；被告人張勇在被告單位的工作是壓膜，根據(jù)其本人及被告人肖若寬的供述等證實其是明知生產(chǎn)偽造的“茅臺”、“芙蓉王”等商標(biāo)標(biāo)識而參與，其當(dāng)庭也作了供認，且其參與壓膜是非法制造商標(biāo)標(biāo)識不可或缺的環(huán)節(jié)，故其辯護人的辯護意見，不予采納；對于本案“中華”商標(biāo)標(biāo)識，因公訴機關(guān)僅提供了第100328號“中華”牌香煙盒展開圖案的商標(biāo)注冊證，而未能提供“中華”字樣作為文字注冊商標(biāo)的相關(guān)證據(jù)，故本案涉及偽造“中華”字樣商標(biāo)標(biāo)識的數(shù)量，法院難以認定。

被告單位鐳友公司非法制造兩種以上注冊商標(biāo)標(biāo)識,情節(jié)特別嚴(yán)重，被告人肖若寬系直接負責(zé)的主管人員，被告人張勇系直接責(zé)任人，其行為均已構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，對被告單位鐳友公司、被告人肖若寬、張勇依法應(yīng)予懲處。被告單位鐳友公司、被告人肖若寬、張勇能如實供述自己的罪行，并預(yù)繳了罰金，依法可以從輕處罰。法院依照《中華人民共和國刑法》第二百一十五條、第三十條、第二百二十條、第六十七條第三款、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十三條、第六十四條及《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款第（二）項、《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第六條之規(guī)定，判決：一、被告單位上海鐳友實業(yè)有限公司犯非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，判處罰金人民幣四萬元；二、被告人肖若寬犯非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，判處有期徒刑三年三個月，罰金人民幣一萬元；三、被告人張勇犯非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣五千元；四、查獲的非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識、犯罪工具等均予以沒收。

一審判決后，被告人未上訴，公訴機關(guān)未抗訴，判決已生效。

評析

非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪定罪、量刑的標(biāo)準(zhǔn)在于所制造的標(biāo)識是否為他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，以及非法制造的行為是否“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”，而認定犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”同非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量密切相關(guān)。本案解決了對所制標(biāo)識為非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的認定及數(shù)量計算規(guī)則兩大問題，明確了計算非法制造的標(biāo)識時，該標(biāo)識應(yīng)具備他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的完整性，對已完整制造的非法標(biāo)識在考量其是否為刑法意義上的“一件”標(biāo)識時應(yīng)考慮商標(biāo)權(quán)利人對注冊商標(biāo)的實際使用方式。

一、所制標(biāo)識是否為非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識的認定規(guī)則

認定非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的一個前提在于非法制造的標(biāo)識具備他人注冊商標(biāo)的完整性。本案公訴機關(guān)指控被告單位、被告人所制造的“茅臺”圖樣標(biāo)識220,800件中的的130,000件、“中華”字樣標(biāo)識2,133,780件，因其不具備他人注冊商標(biāo)的完整性，而未被法院確認。其余90,800件“茅臺”圖樣標(biāo)識及76,650 件“芙蓉王”標(biāo)識，具備他人注冊商標(biāo)的完整性，故法院予以認定。試分析如下：

1．“茅臺”標(biāo)識的認定。根據(jù)商標(biāo)注冊信息，“貴州茅臺”（第3159141號）、（第3159143號，且指定顏色）、“MAOTAI”（第6862377號）系列商標(biāo)經(jīng)中華人民共和國國家工商行政管理局商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊。公安機關(guān)扣押清單涉及到商標(biāo)標(biāo)識為220,800個，其中已成型的酒瓶蓋套數(shù)量為76,800件（每個含一個第3159143號商標(biāo)）、鐳射商標(biāo)數(shù)量為14,000件（酒瓶蓋的平鋪）、成卷鐳射膜上共含有130,000個商標(biāo)（成卷未裁剪，未著色）。對于已成型的酒瓶蓋及鐳射商標(biāo)，因均符合已制作完成標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的標(biāo)識，可以認定為非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識。對于所查獲鐳射膜上涉及“茅臺”商標(biāo)的標(biāo)識，雖然其與注冊的茅臺酒圖文商標(biāo)形狀一致，但尚未著色，對該部分標(biāo)識是否可以認定為非法制造的注冊商標(biāo)存在分歧。一種意見認為：該圖形商標(biāo)與商標(biāo)注冊證上一致，可認定為相同商標(biāo)；另一種意見認為：成卷鐳射膜上缺乏該商標(biāo)的指定顏色，系偽造注冊商標(biāo)標(biāo)識犯罪未遂；第三種意見認為：雖該鐳射膜上的圖形商標(biāo)與商標(biāo)注冊證上一致，但不符合商標(biāo)注冊證上“指定顏色”的要求，并非完整的商標(biāo)標(biāo)識。

本案采納第三種意見。由于非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪要求已制造的標(biāo)識與他人注冊商標(biāo)標(biāo)識相同，因此即便是意欲偽造或擅自制造他人注冊標(biāo)識，但只要其所制標(biāo)識與他人注冊商標(biāo)不一致，包括制造未能完成，則均因所制造的標(biāo)識并非注冊商標(biāo)標(biāo)識而不符合非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識罪的犯罪構(gòu)成要件。對于相同商標(biāo)標(biāo)識的判斷，可參照最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條第一款的規(guī)定，“相同商標(biāo)”是指與被假冒的注冊商標(biāo)完全相同，或者與被假冒注冊商標(biāo)在視覺上基本無差別、足以對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)的商標(biāo)，以及該解釋第十二條第三款的規(guī)定，本解釋第三條所規(guī)定的“件”，是指標(biāo)有完整商標(biāo)圖樣的一份標(biāo)識。本案查獲的標(biāo)識所對應(yīng)的注冊商標(biāo)系商標(biāo)注冊證第3159143號茅臺酒圖文商標(biāo)，該商標(biāo)已指定顏色。由于注冊商標(biāo)指定顏色后，該指定顏色即構(gòu)成注冊商標(biāo)的一部分，亦成為該商標(biāo)顯著性、識別性的重要因素。本案鐳射膜上的“茅臺”標(biāo)識由于缺乏該指定的顏色，不能認為與已經(jīng)注冊的茅臺商標(biāo)完全相同，不具備注冊商標(biāo)的完整圖樣，視覺上較為明顯的差異也并不易使公眾產(chǎn)生混淆，因此該部分標(biāo)識并沒有對“茅臺”注冊商標(biāo)進行完整制造，無法認定該部分標(biāo)識系非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識。

2. “中華”標(biāo)識的認定。針對本案中所查獲的具有“中華”字樣鐳射膜上的標(biāo)識是否構(gòu)成非法制造注冊商標(biāo)標(biāo)識，亦以該標(biāo)識是否具備注冊商標(biāo)標(biāo)識的完整性進行判斷。本案中，由于“中華”香煙系以第100328號商標(biāo)注冊證將“中華”牌香煙盒展開圖案進行商標(biāo)注冊，而“中華”二字本身并非注冊商標(biāo)，“中華”二字最多只能作為中華香煙注冊商標(biāo)的一部分，故并不具備中華香煙注冊商標(biāo)的完整性，對該部分標(biāo)識也不能認定為非法制造的他人注冊商標(biāo)標(biāo)識。

二、已完整制造的非法標(biāo)識數(shù)量計算規(guī)則

本案審理過程中，被告人肖若寬的辯護人提出“不能把一件商標(biāo)標(biāo)識里面的組成部分累計重復(fù)計算為一件標(biāo)識，不應(yīng)把印有‘中華’字樣的香煙內(nèi)襯紙上一個商標(biāo)作為一件標(biāo)識，應(yīng)以一包‘中華’牌香煙內(nèi)襯紙所需的尺寸為商標(biāo)標(biāo)識的計量單位”的辯護意見。雖然因本案所涉“中華”字樣標(biāo)識并非注冊商標(biāo)標(biāo)識而未予認定，故不計入非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量內(nèi)，但該辯護人所提出的意見，實際上涉及對于非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量如何計算問題。

針對該問題，存在兩種不同意見：一種意見認為，每一個非法制造的標(biāo)識只要具備注冊商標(biāo)標(biāo)識的完整性，則該一個標(biāo)識就足以構(gòu)成刑法意義上注冊商標(biāo)標(biāo)識的“一件”；另一種意見認為，應(yīng)當(dāng)查清在正品上使用注冊商標(biāo)標(biāo)識的數(shù)量，如果在一個正品上使用兩個標(biāo)識，那么該兩個標(biāo)識才能構(gòu)成刑法意義上的“一件”，此時，查獲非法標(biāo)識的總個數(shù)應(yīng)該除以二，之后的數(shù)字，才能認定為“件數(shù)”。

非法制造他人注冊商標(biāo)標(biāo)識，其目的無非是通過將非法制造的標(biāo)識用于某些商品上以達到以假亂真的目的，而使用該非法制造標(biāo)識的商品一般也同正品在商品類別、商標(biāo)的大小、使用位置、數(shù)量等保持一致，也即，正品使用注冊商標(biāo)的數(shù)量對假冒商品使用非法制造的標(biāo)識數(shù)量具有顯著的影響。從這角度出發(fā)，在計算非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識數(shù)量時，應(yīng)考慮該標(biāo)識制造完成后的使用情況，即一件正品上注冊商標(biāo)的使用數(shù)量極有可能等同于非法制造的標(biāo)識在假冒產(chǎn)品上的使用數(shù)量，因此，如果可以證明一件正品在其載體上（如一個香煙的包裝盒）對注冊商標(biāo)的使用數(shù)量是復(fù)數(shù)（如兩個商標(biāo)標(biāo)識），則非法制造的標(biāo)識的數(shù)量應(yīng)為所有清點出的非法、完整制造的標(biāo)識個數(shù)除以該復(fù)數(shù)（即一件正品上所含有的商標(biāo)個數(shù)）后所得的件數(shù)。比如，清點出的非法制造標(biāo)識一萬件，而一件正品上使用二個注冊商標(biāo)標(biāo)識，則認定非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識件數(shù)應(yīng)為該一萬件處以二后所得的五千件。

本案已認定的非法制造的“茅臺”、“芙蓉王”標(biāo)識數(shù)量的計算則遵守上述規(guī)則。由于酒瓶蓋上茅臺標(biāo)識數(shù)量只有一個，市場銷售的正品芙蓉王香煙的包裝上也均使用一個“芙蓉王”標(biāo)識，因此對于這些已認定的非法“茅臺”、“芙蓉王”標(biāo)識直接按照實際制造的數(shù)量計算標(biāo)識件數(shù)即可。