提要

商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系。認定商標相同或近似應以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，還要考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。

案情

原告（被上訴人）：拜爾斯道夫股份有限公司

被告（上訴人）：集晟春顏生物科技（上海）有限公司

被告（原審被告）：上海語嫣化妝品有限公司

案由：侵害商標專用權糾紛

一審案號：（2010）滬二中民五（知）初字第119號

二審案號：（2011）滬高民三（知）終字第34號

原告拜爾斯道夫股份有限公司（以下簡稱拜爾斯道夫公司）經過一百二十多年的發(fā)展，已經成為全球著名的化妝品生產商。原告旗下的“NIVEA/妮維雅”品牌為原告最具價值及市場影響力的品牌，“NIVEA”在中國的歷史可以追朔至1930年，是中國肌膚保養(yǎng)市場的領導品牌之一。原告為第215396號“NIVEA”、第G720172號“NIVEA VISAGE及圖形”、第G803978號“NIVEA及圖形”系列注冊商標的權利人。

2009年3月初至同年4月末期間，被告集晟春顏生物科技（上海）有限公司（以下簡稱集晟春顏公司）接受被告語嫣公司的委托，加工生產妮雅語嫣系列護膚產品（以下簡稱被控侵權商品），品種達55種，合計161,400瓶，由被告語嫣公司在上海、成都、沈陽和西安等地銷售。兩被告在該系列商品上均使用了“NIYEA UYAN及圖形”商標（以下簡稱被控侵權商標）。

原告拜爾斯道夫公司訴稱：兩被告生產銷售的被控侵權商品與原告享有的前述注冊商標核準使用的商品屬于相同和類似商品，兩被告使用的被控侵權商標與原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標均構成近似。兩被告的行為構成了對原告注冊商標專用權的侵犯且主觀故意較明顯。此外，兩被告的前述侵權行為，曾被上海市工商行政管理局嘉定分局查處，被認定侵權，處以罰款，扣押銷毀侵權產品。原告認為，兩被告在侵權行為實施中，存在共同的意思聯絡，實施了共同的侵權行為，應當承擔連帶賠償責任。據此，請求判令：一、兩被告停止對原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標專用權的侵害；二、兩被告連帶賠償原告經濟損失人民幣（以下幣種均為人民幣）50萬元及合理費用103,921元。

被告語嫣公司未到庭答辯，也未提交書面答辯意見。

被告集晟春顏公司辯稱：第一，其既沒有自行生產被控侵權商品，也沒有接受語嫣公司的委托生產被控侵權商品。第二，被控侵權商品外包裝上載明的集晟春顏公司的相關信息系被他人冒用。綜上，請求法院駁回原告的訴訟請求。

審判

上海市第二中級人民法院經審理認為：原告是依德意志聯邦共和國法律成立的公司，原告在中國商標局注冊的第215396號、第G720172號和第G803978號商標專用權，尚在有效期內，受中國法律保護。原告的上述注冊商標經長期使用，在相關消費者中建立了較高的知名度。

第一，關于兩被告生產銷售的被控侵權商品與原告享有的注冊商標核準使用的商品屬于同類商品或類似商品的問題。被控侵權商品與原告商標核定使用的商品均屬于商品國際分類第3類的商品，在功能和用途上均用于日常美發(fā)美容或身體護理，在生產部門上均來自美容美發(fā)用品、化妝品的生產廠家，在銷售渠道上均通過超市、日用品商店等銷售，在消費對象上均為普通消費大眾，根據消費者的一般認識，應當認定被控侵權商品與原告商標核定的商品構成相同或類似商品。

第二，關于兩被告使用的商標是否構成對原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標近似的問題。原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標具有顯著性的文字部分均為 “NIVEA”?！癗IVEA”屬于生造詞，具有較強的獨創(chuàng)性和顯著性。第G720172號商標除“NIVEA”外，其色彩組合（藍色底色、白色字體、銀色邊框）和圖案（方形圖案、半月形分割線）也具有較強的顯著性，位于下部的文字“VISAGE” 的中文含義是“臉部、面容”，不是該商標具有顯著性的部分。第G803978號商標除“NIVEA”外，其色彩組合（深藍底色和白色字體）和圖案（藍色方形）也具有較強的顯著性。首先，被控侵權商標與原告享有的第215396號注冊商標“NIVEA”構成近似。被控侵權商標的主要部分為文字“NIYEA”，從字形上看，和原告文字商標“NIVEA”僅一個英文字母的差異即“Y”與“V”，然而“Y”和“V”外形上極為相似，且被控侵權商標與原告注冊商標在字母間排列順序相同；從讀音看，兩者的發(fā)音也極易發(fā)生混淆；從含義看，兩者均無含義。由此，從要部上看，被控侵權商標與原告注冊商標近似。其次，被控侵權商標與原告享有的第G803978號注冊商標構成近似。被控侵權商標抄襲了原告商標的方形、深藍底色、白色字體等構圖和顏色要素，且主要文字部分極為近似，從整體上看，被控侵權商標與第G803978號商標會使相關公眾產生相同的印象，誤以為涉案產品來源于原告或與原告注冊商標的商品有特定的聯系。再次，被控侵權商標與原告享有的第G720172號注冊商標構成近似。兩者在構圖上都采用了外加方框、內部文字分為上下兩個部分、中間以半月形分隔的組成，顏色都采用了銀白色外框、藍色底色、字體和半月形為白色的組合；從文字上看，不僅字體相同，而且處于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和讀音都十分近似。從整體上看，盡管存在一些細微的差別，如半月形的彎曲方向、下部文字的不同等，但是這些差異不施以特別的觀察根本無法注意，從整體結構上兩者構成近似。鑒于原告“NIVEA”系列商標具有較高的知名度，被告集晟春顏公司作為自2005年起就從事化妝品行業(yè)的企業(yè)，應當知道“NIVEA”商標的存在而未盡注意義務，在接受被告語嫣公司委托，加工生產被控侵權商品時未予審查，實施了加工生產被控侵權商品的行為并交付給被告語嫣公司對外銷售，兩被告在使用侵權商標這一行為上存在共同的侵權意思聯絡和侵權行為，應當承擔共同侵權責任。綜上，兩被告未經原告許可，在同一種商品和類似商品上使用與原告注冊商標近似的商標，構成對原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標專用權的共同侵權。被告集晟春顏公司關于其未生產被控侵權商品的辯解，與事實不符，本院難以采信。

第三，關于兩被告應承擔的賠償責任。由于侵權人因侵權所得利益和被侵權人因被侵權所受損失難以確定，原審法院綜合考慮原告的注冊商標享有較高的知名度、兩被告明顯的侵權故意、被控侵權商品種類達55種，數量達161,400瓶之多，以及原告為制止侵權行為的合理開支等因素綜合確定賠償數額。此外，《中華人民共和國侵權責任法》第八條規(guī)定，“二人以上共同實施侵權行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任”。本案中，兩被告共同實施了商標侵權行為，應當依法承擔連帶賠償責任。

綜上，依照《中華人民共和國侵權責任法》第八條，《中華人民共和國商標法》第五十二條第一款第（一）項、第五十六條第一款和第二款，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第八條、第九條第一款、第十條、第十一條第一款、第十二條、第十六條第一款和第二款、第二十一條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條之規(guī)定，判決：一、被告上海語嫣化妝品有限公司、集晟春顏生物科技（上海）有限公司停止對原告拜爾斯道夫股份有限公司享有的第215396號、第G720172號、第G803978號注冊商標專用權的侵害；二、被告上海語嫣化妝品有限公司、集晟春顏生物科技（上海）有限公司應于本判決生效之日起十日內連帶賠償原告拜爾斯道夫股份有限公司包括合理費用在內的經濟損失人民幣50萬元。

一審判決后，集晟春顏公司不服，向上海市高級人民法院提起上訴。

上海市高級人民法院經審理后認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，故判決駁回上訴，維持原判。

評析

關于兩被告使用的商標與原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標是否構成近似的問題。

根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款的規(guī)定，“商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯系”。

《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十條規(guī)定，“認定商標相同或近似應以相關公眾的一般注意力為標準，既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，要考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度”。

本案中，原告享有的第215396號、第G720172號和第G803978號注冊商標具有顯著性的文字部分均為 “NIVEA”。“NIVEA”屬于生造詞，具有較強的獨創(chuàng)性和顯著性。第G720172號商標除“NIVEA”外，其色彩組合（藍色底色、白色字體、銀色邊框）和圖案（方形圖案、半月形分割線）也具有較強的顯著性，位于下部的文字“VISAGE” 的中文含義是“臉部、面容”，不是該商標具有顯著性的部分。第G803978號商標除“NIVEA”外，其色彩組合（深藍底色和白色字體）和圖案（藍色方形）也具有較強的顯著性。

首先，被控侵權商標與原告享有的第215396號注冊商標“NIVEA”構成近似。被控侵權商標的主要部分為文字“NIYEA”，從字形上看，和原告文字商標“NIVEA”僅一個英文字母的差異即“Y”與“V”，然而“Y”和“V”外形上極為相似，且被控侵權商標與原告注冊商標在字母間排列順序相同；從讀音看，兩者的發(fā)音也極易發(fā)生混淆；從含義看，兩者均無含義。由此，從要部上看，被控侵權商標與原告注冊商標近似。

其次，被控侵權商標與原告享有的第G803978號注冊商標構成近似。被控侵權商標抄襲了原告商標的方形、深藍底色、白色字體等構圖和顏色要素，且主要文字部分極為近似，從整體上看，被控侵權商標與第G803978號商標易使相關公眾產生相同的印象，誤以為涉案產品來源于原告或與原告注冊商標的商品有特定的聯系。

再次，被控侵權商標與原告享有的第G720172號注冊商標構成近似。兩者在構圖上都采用了外加方框、內部文字分為上下兩個部分、中間以半月形分隔的組成，顏色都采用了銀白色外框、藍色底色、字體和半月形為白色的組合；從文字上看，不僅字體相同，而且處于主要部位的“NIYEA”和“NIVEA”字形和讀音都十分近似。從整體上看，盡管存在一些細微的差別，如半月形的彎曲方向、下部文字的不同等，但是這些差異不施以特別的觀察根本無法注意，從整體結構上兩者構成近似。