【案情】

被告吳某某、張某某銷售原告蚌埠市甲有限公司的產(chǎn)品，原告按兩被告的銷售量支付提成及目標(biāo)獎(jiǎng)勵(lì)。原告未與被告吳某某、張某某簽訂勞動(dòng)合同和保密協(xié)議。被告吳某某、張某某與張某成立被告安徽省乙有限公司。一工程項(xiàng)目通過(guò)公開(kāi)方式進(jìn)行招標(biāo)，評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和辦法為合理低價(jià)法。原告蚌埠市甲有限公司與被告安徽省乙有限公司均參加此次投標(biāo)。原告蚌埠市甲有限公司委派吳某某作為投標(biāo)代表人參與投標(biāo)。2013年9月26日進(jìn)行評(píng)標(biāo)，共有五家公司參與投標(biāo)，其中報(bào)價(jià)最低的兩家為被告安徽省乙有限公司89萬(wàn)余元和原告蚌埠市甲有限公司91萬(wàn)余元，最終由被告安徽省乙有限公司中標(biāo)。故原告公司認(rèn)為被告利用知悉原告的商業(yè)秘密，采取不正當(dāng)手段挖掘原告客戶，且吳某某利用作為原告投標(biāo)代表人的身份泄露標(biāo)價(jià)，讓其自己的公司中標(biāo)的行為顯然已侵害了原告的合法權(quán)益，遂起訴至法院。

【分歧】

在審理案件中，對(duì)于原告所訴稱的標(biāo)書能否構(gòu)成商業(yè)秘密存在兩種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為不構(gòu)成商業(yè)秘密，因?yàn)樯虡I(yè)秘密具有三個(gè)構(gòu)成要件：實(shí)用性、秘密性和保密性，原告公司未與被告吳某某、張某某簽訂保密協(xié)議，也未提供證明對(duì)標(biāo)書采取一定保密措施，故不具有保密性，其標(biāo)書不構(gòu)成商業(yè)秘密。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為構(gòu)成商業(yè)秘密，因?yàn)闃?biāo)書等此類與生俱來(lái)就具有保密屬性的經(jīng)營(yíng)信息，即使不采取保密措施，也應(yīng)要求知道的人承擔(dān)保密義務(wù)，故此案中雖原告未與被告吳某某、張某某簽訂保密協(xié)議，但該案中的標(biāo)書仍構(gòu)成商業(yè)秘密。

【評(píng)析】

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十條第三款規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益、具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。商業(yè)秘密具有三性，即實(shí)用性、秘密性和保密性。實(shí)用性是指能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，它能使商業(yè)秘密的所有人因掌握商業(yè)秘密而獲得一種競(jìng)爭(zhēng)上的優(yōu)勢(shì)。秘密性是指不為公眾所知悉，即不為社會(huì)公眾包括通常處理所涉信息范圍的人普遍知道或者容易獲得。保密性是指采取保密措施，即所有人主觀上將該信息視為秘密,并且采取適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┮跃S持信息的保密性。標(biāo)書所有人在標(biāo)書拆封之前都具有一定競(jìng)爭(zhēng)的優(yōu)勢(shì)，一旦中標(biāo)就能給所有人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，故具有實(shí)用性。同時(shí)，標(biāo)書采取密封措施，在開(kāi)標(biāo)之前，除了知曉標(biāo)書內(nèi)容的人，不為公眾所知曉也不容易獲得，亦具有秘密性。

本案中最具爭(zhēng)議是標(biāo)書的保密性，即原告是否對(duì)標(biāo)書采取一定的保密措施。因原告并未與被告吳某某、張某某簽訂保密協(xié)議，此時(shí)的標(biāo)書是否具有保密性。筆者認(rèn)為，商業(yè)秘密的內(nèi)容是經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息，而經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息種類很多，屬性也不全然相同，因此，對(duì)要構(gòu)成商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息的保密措施理應(yīng)也具有區(qū)分性和層級(jí)性。對(duì)于一些不采取保密措施就不會(huì)成為商業(yè)秘密的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息，所有者必須要采取保密措施，而且所采取的保密措施要達(dá)到一個(gè)合理的水平，如可口可樂(lè)的配方等。而對(duì)于一些特殊的經(jīng)營(yíng)信息和技術(shù)信息，如標(biāo)書等此類與生俱來(lái)就具有保密屬性的，一般知曉標(biāo)書內(nèi)容的都是公司或企業(yè)中的少數(shù)。所有人與知曉標(biāo)書的人簽訂保密協(xié)議并非是原告采取保密措施的唯一方式，因標(biāo)書其本身就帶有一定的保密性，要求任何知道標(biāo)書內(nèi)容的人都應(yīng)負(fù)有保密的義務(wù)，標(biāo)書所有人對(duì)標(biāo)書進(jìn)行封存即可看做是對(duì)標(biāo)書采取了保密措施，而且這種保密措施也達(dá)到了法律要求的標(biāo)準(zhǔn)，具有保密性。故此時(shí)的標(biāo)書就具備實(shí)用性、秘密性和保密性，屬于商業(yè)秘密。一旦知曉人泄露了標(biāo)書中的內(nèi)容，給所有人帶來(lái)?yè)p失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵害商業(yè)秘密的賠償責(zé)任。綜上，筆者同意第二種意見(jiàn)