2012年5月底，上交所和深交所各自出臺了關(guān)于中小企業(yè)私募債券（以下簡稱私募債）的《試點辦法》和《業(yè)務(wù)指引》（深交所的為《業(yè)務(wù)指南》），證券業(yè)協(xié)會也出臺了相關(guān)規(guī)則，這為中小企業(yè)提供了一條新的融資途徑，有利于緩解部分中小企業(yè)融資難的問題。

私募債正式運作以來，筆者經(jīng)辦了和正在辦理若干個私募債項目，辦理過程中積累了一些經(jīng)驗，現(xiàn)就私募債項目中的律師實務(wù)問題與大家探討。

一、發(fā)行人基本資格判斷

首先，根據(jù)交易所的要求，目前只有在私募債試點省、市內(nèi)注冊登記的企業(yè)才能向交易所申請備案。試點省、市已由最初的北京、上海、天津、廣東、江蘇和浙江6省、市擴至13個，后來新增的試點省、市是重慶、山東、湖北、安徽、內(nèi)蒙古、貴州和福建。各省、市政府與交易所簽訂私募債業(yè)務(wù)試點合作備忘錄后，該省、市即成為私募債試點區(qū)域。

其次，發(fā)行人必須是中小微企業(yè)，企業(yè)是否滿足該要求需要根據(jù)《關(guān)于印發(fā)中小企業(yè)劃型標準規(guī)定的通知》（工信部聯(lián)企業(yè)〔2011〕300號，以下簡稱300號文）判斷。300號文以從業(yè)人員人數(shù)、營業(yè)收入、資產(chǎn)總額等方面的指標、根據(jù)不同行業(yè)對企業(yè)劃型作了規(guī)定，只有中小微企業(yè)才具備發(fā)行私募債的資格。另外，行業(yè)方面的限制是發(fā)行人不能為房地產(chǎn)企業(yè)和金融企業(yè)。

再次，發(fā)行人須未在上交所和深交所上市，且必須為有限責(zé)任公司或股份有限公司。這意味著發(fā)行人必須為根據(jù)《公司法》成立的公司，非公司制企業(yè)法人不具備發(fā)行私募債的資格。

除上述交易所的明確規(guī)定之外，實踐中初步判斷發(fā)行人資格時律師還需注意以下幾點：

（1）關(guān)于從業(yè)人員、營業(yè)收入的判斷

依據(jù)300號文，從業(yè)人員人數(shù)是判斷一個企業(yè)是否屬于中小微企業(yè)的重要指標，如果發(fā)行人所在行業(yè)屬于300號文中的“其他未列明行業(yè)”，這時從業(yè)人員人數(shù)甚至是唯一的判斷標準。對從業(yè)人員人數(shù)，律師可通過核查發(fā)行人的社保繳納情況、員工名冊、員工工資表等方式進行，必要時可以抽查發(fā)行人與員工簽署的勞動合同。

營業(yè)收入。律師核查營業(yè)收入時，應(yīng)結(jié)合發(fā)行人營業(yè)執(zhí)照載明的經(jīng)營范圍，結(jié)合發(fā)行人實際經(jīng)營產(chǎn)生的主營業(yè)務(wù)收入（審計報告附注中會注明）綜合判斷，而且這二者應(yīng)保持一致。

（2）關(guān)于涉及房地產(chǎn)行業(yè)的判斷

可從以下幾種情況判斷：一是發(fā)行人為房地產(chǎn)業(yè)，二是發(fā)行人的控股子公司為房地產(chǎn)業(yè)，三是發(fā)行人的參股公司為房地產(chǎn)業(yè)，四是發(fā)行人控股股東或?qū)嶋H控制人控制的發(fā)行人之外的其他產(chǎn)業(yè)為房地產(chǎn)業(yè)。根據(jù)目前實踐，凡是發(fā)行人體系內(nèi)含有房地產(chǎn)業(yè)的，無論是否納入合并報表，即前三種情形下，交易所均不予備案。

（3）關(guān)于政府融資平臺

符合條件的政府融資平臺通常通過發(fā)行企業(yè)債或中期票據(jù)的方式融資，實踐中交易所對政府融資平臺公司（包括其子公司）發(fā)行私募債持否定態(tài)度。

（4）關(guān)于發(fā)行人成立時間

根據(jù)交易所規(guī)定，私募債備案時發(fā)行人需提供兩個完整會計年度的審計報告，完整的會計年度為從一年的1月1日至12月31日，所以發(fā)行人的成立時間必須滿足此項要求。

律師在進行實質(zhì)性工作之前，必須根據(jù)上述幾點要求對擬發(fā)債企業(yè)進行判斷，如不滿足任一條件，則項目自然無需推進。

二、律師的主要工作

律師的前期工作主要是判斷企業(yè)是否具備發(fā)行私募債的基本資格，即進行可行性研究，律師此時需要向企業(yè)了解一些基本信息，可以向企業(yè)提供一份簡單的調(diào)查表讓企業(yè)填寫，調(diào)查表內(nèi)容至少應(yīng)包括企業(yè)所屬行業(yè)、從業(yè)人員人數(shù)、基本財務(wù)數(shù)據(jù)（如總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、近兩年盈利情況、資產(chǎn)負債率、對外擔(dān)保情況等）、能承受的發(fā)債綜合成本、能提供哪些擔(dān)保措施等等。有了這些信息，律師就可以對這個企業(yè)是否適合發(fā)行私募債作出最基本的判斷，然后再決定下一步的工作，必要時可以和證券公司的人員共同對企業(yè)是否符合發(fā)債條件進行探討。如前面的條件都滿足，律師就可以向企業(yè)發(fā)出盡職調(diào)查清單，請企業(yè)提供資料，以推進下一步的工作。

前述工作是基礎(chǔ)，律師在整個私募債項目過程中的作用，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）參與發(fā)行方案的討論

由于私募債是由證券公司承銷的，因此證券公司在整個項目中起主導(dǎo)作用，主承銷商與發(fā)行人是發(fā)行方案的決策者，但這并不意味著律師就沒有用武之地。其實，律師完全可以而且應(yīng)當參與發(fā)行方案的討論，就發(fā)行總額、募集資金用途、還本付息的期限和方式、是否設(shè)置附認股權(quán)或可轉(zhuǎn)股條款等重要事項發(fā)表自己的專業(yè)意見。

比如，對有IPO計劃的企業(yè)，私募債是否設(shè)置附認股權(quán)或可轉(zhuǎn)股條款，必須慎重。設(shè)置附認股權(quán)或可轉(zhuǎn)股條款的作用是吸引投資者，有利于降低發(fā)行利率，但由于這樣的安排涉及到股權(quán)事項，而股權(quán)問題是證監(jiān)會審核時非常關(guān)注的問題，比如股權(quán)的穩(wěn)定性、股權(quán)演變、實際控制人、突擊入股、股份轉(zhuǎn)讓作價等問題向來是證監(jiān)會關(guān)注的重點，如果股權(quán)問題處理不善，將很可能構(gòu)成IPO的實質(zhì)性障礙。因此，律師對于擬IPO的企業(yè)發(fā)行私募債設(shè)置附認股權(quán)或可轉(zhuǎn)股條款應(yīng)仔細研究。當然，這也對承辦私募債的律師提出了更高的要求，即律師必須對IPO有相應(yīng)的知識儲備及實務(wù)經(jīng)驗。

（2）起草、修改、審查相關(guān)協(xié)議

私募債過程中必須簽署一些協(xié)議，除《試點辦法》明確的受托管理協(xié)議、債券持有人會議規(guī)則、承銷協(xié)議外，還要根據(jù)項目具體情況簽署其他協(xié)議，比如私募債有擔(dān)保時，因擔(dān)保方式的不同，則要根據(jù)不同情況簽署擔(dān)保函、抵押（質(zhì)押）協(xié)議、抵押（質(zhì)押）資產(chǎn)監(jiān)管協(xié)議等。

根據(jù)《試點辦法》，發(fā)行人應(yīng)當設(shè)立償債保障金專戶，用于兌息、兌付資金的歸集和管理。就此，實踐中發(fā)行人開設(shè)償債保障金專戶的銀行一般也會與發(fā)行人簽署償債保障金專戶監(jiān)管協(xié)議。

上述協(xié)議是私募債的重要內(nèi)容，也是私募債各種法律關(guān)系中各方權(quán)利義務(wù)的依據(jù)。筆者認為，雖然律師是受發(fā)行人委托的，但在起草、審查或修改上述協(xié)議時，應(yīng)堅持合法、合規(guī)、權(quán)利義務(wù)對等的原則來進行，而不能僅僅從發(fā)行人的利益角度出發(fā)去考慮問題。

（3）收集及制作工作底稿

私募債屬于證券，律師從事私募債業(yè)務(wù)屬于從事證券業(yè)務(wù)，因此應(yīng)遵守《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》以及《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》的規(guī)定?！堵蓭熓聞?wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》以及《律師事務(wù)所證券法律業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)規(guī)則（試行）》對律師工作底稿都有具體、詳細的規(guī)定，律師應(yīng)按其規(guī)定制作、保存工作底稿。

此外，上交所《業(yè)務(wù)指引》第13條明確規(guī)定，在私募債備案核對過程中，上交所可根據(jù)需要調(diào)閱發(fā)行人和相關(guān)中介機構(gòu)的工作報告、工作底稿或其他備查資料，這也要求律師在從事私募債業(yè)務(wù)時，及時、規(guī)范地制作工作底稿。

（4）審查募集說明書

私募債發(fā)行后，投資者與發(fā)行人形成的法律關(guān)系是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，投資者（債券持有人）是債權(quán)人，發(fā)行人是債務(wù)人。從合同關(guān)系上看，債券募集說明書是發(fā)行人發(fā)出的邀約，投資者購買債券后募集說明書就成為發(fā)行人與投資者之間的合同。律師接受發(fā)行人的委托提供法律服務(wù)，服務(wù)內(nèi)容理應(yīng)包括審查募集說明書?！对圏c辦法》、《業(yè)務(wù)指引》、《業(yè)務(wù)指南》均對募集說明書的格式與內(nèi)容作了具體規(guī)定，律師應(yīng)按照其要求進行審查，并在法律意見書中就募集說明書的格式與內(nèi)容是否合規(guī)發(fā)表意見。

（5）撰寫法律意見書

在前述工作的基礎(chǔ)上，律師根據(jù)其收集到的資料，結(jié)合自己的專業(yè)知識，開始撰寫法律意見書。法律意見書不僅是在私募債備案時向交易所報送的必備文件，也是律師工作的成果體現(xiàn)，律師事務(wù)所及簽字律師應(yīng)為其出具的法律意見書承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。

三、法律意見書的主要內(nèi)容

法律意見書的主要內(nèi)容應(yīng)依據(jù)私募債的規(guī)則——《試點辦法》、《業(yè)務(wù)指引》、《業(yè)務(wù)指南》的規(guī)定來確定。既不能遺漏應(yīng)由律師發(fā)表意見的內(nèi)容，也不能對不屬于律師發(fā)表意見的事項或律師沒有專業(yè)能力發(fā)表意見的事項作出判斷。

完整的法律意見書應(yīng)該包括以下內(nèi)容：標題、文號、目錄、釋義、聲明、正文及結(jié)論幾個部分，其中正文是分項論述私募債中應(yīng)由律師發(fā)表意見的事項是否合法合規(guī)的部分，是法律意見書的核心；結(jié)論部分應(yīng)簡明扼要，以供募集說明書引用。

根據(jù)筆者對私募債規(guī)則的理解，筆者認為，法律意見書正文部分至少應(yīng)包括發(fā)行人的主體資格、發(fā)行人所屬行業(yè)及企業(yè)劃型、私募債備案及發(fā)行的授權(quán)和批準、私募債備案及發(fā)行的實質(zhì)條件、私募債的投資者權(quán)益保護、私募債的募集說明書、私募債的擔(dān)保、各中介機構(gòu)的業(yè)務(wù)資格等內(nèi)容，這些構(gòu)成法律意見書的框架。2012年8月23日，深交所發(fā)布了修訂后的《業(yè)務(wù)指南》，其中的附件2《備案工作表》中列明了法律意見書應(yīng)發(fā)表肯定、明確的結(jié)論性意見的16個事項，律師可以參照該要求分項論述，形成法律意見書的正文。

此外，2012年8月16日，上交所發(fā)布《上海證券交易所私募債備案工作提示（第1號）》，對私募債備案提出了新的要求，其中關(guān)于律師部分的內(nèi)容主要是：法律意見書中應(yīng)包含對擬發(fā)行人納稅情況的調(diào)查意見。調(diào)查范圍包括但不限于擬發(fā)行人前兩個會計年度和當年的各稅種申報及繳納情況，納稅申報表及稅務(wù)機關(guān)出具的納稅憑證復(fù)印件等文件應(yīng)作為法律意見書的附件；法律意見書中應(yīng)包含截至法律意見書簽發(fā)之日，擬發(fā)行人以及保證人（如有）對內(nèi)、對外擔(dān)保及自有資產(chǎn)抵押、質(zhì)押詳細情況的調(diào)查意見。根據(jù)該《工作提示》，對在上交所申請備案的企業(yè)，法律意見書中必須包含上述內(nèi)容，這需要從事私募債業(yè)務(wù)的律師特別重視。

值得注意的是，法律意見書是以其出具日以前已經(jīng)發(fā)生或者存在的事實為依據(jù)的，因此法律意見書應(yīng)在私募債備案必需的各種協(xié)議及文件形成后才最后簽署。

四、結(jié)語

私募債雖然是新生事物，但與傳統(tǒng)的企業(yè)債、中期票據(jù)等融資方式的原理是一致的，律師在債券業(yè)務(wù)中可以發(fā)揮重要作用。交易所對私募債的規(guī)則也在不斷修訂完善，有時會對律師工作提出新的要求，這就要求律師從事私募債業(yè)務(wù)時對法律、法規(guī)及交易所規(guī)定要有職業(yè)敏感性，以避免出具的法律意見書中出現(xiàn)不應(yīng)有的遺漏或錯誤，否則不僅會給發(fā)行人及其他中介機構(gòu)留下不好的印象，同時也違反了律師從事證券法律業(yè)務(wù)時應(yīng)當“勤勉盡責(zé)，審慎履行核查和驗證義務(wù)”的規(guī)定。