股權(quán)回購協(xié)議書的優(yōu)化

投資協(xié)議中，投資人為了保障其預(yù)期收益，通常會與目標(biāo)公司及其實際控制人簽署股權(quán)回購條款，即當(dāng)目標(biāo)公司在約定期限內(nèi)不能成功上市的，目標(biāo)公司及其實際控制人應(yīng)當(dāng)以約定價格回購?fù)顿Y人所持有的目標(biāo)公司股權(quán)，實踐中這類回購條款非常常見，但因其絕大多數(shù)為海外舶來文本，在落地環(huán)節(jié)存在著不同程度的未盡之處。

本文將從回購權(quán)的性質(zhì)、實現(xiàn)路徑以及改良措施等角度來盡可能完善這類回購條款。

一、主張回購權(quán)的性質(zhì)

根據(jù)回購條款的一般表述，所謂回購，是指當(dāng)目標(biāo)公司在約定期限內(nèi)未能成功上市時，投資人有權(quán)要求目標(biāo)公司及其實際控制人以約定價格購買投資人所持有的全部或部分目標(biāo)公司股權(quán)(股份)。

基于最高法院在海富投資與甘肅世恒對賭案中確立的司法原則，目標(biāo)公司收購?fù)顿Y人的股權(quán)(股份)的約定因可能損害目標(biāo)公司債權(quán)人利益而不被允許，但目標(biāo)公司的實際控制人收購?fù)顿Y人的股權(quán)仍然合法有效并得到司法支持。

1、主張回購權(quán)是一種請求權(quán);

根據(jù)前述條文，所謂回購權(quán)，實為一方當(dāng)事人請求對方當(dāng)事人履行特定義務(wù)的權(quán)利，屬于法律上的請求權(quán)。

2、主張回購權(quán)是一種需要雙方配合履行的請求權(quán);

但回購權(quán)又不同于一般的請求權(quán)，因為一般請求權(quán)，只要求對方履行其義務(wù)即可實現(xiàn);但回購權(quán)不僅需要對方履行其付款義務(wù)，還需投資人本方履行交付轉(zhuǎn)移股權(quán)的義務(wù)。

且由于股權(quán)不同于一般動產(chǎn)，其交付轉(zhuǎn)移必須以登記為生效條件。而股權(quán)轉(zhuǎn)移登記也必須經(jīng)轉(zhuǎn)讓和受讓雙方配合才能完成。

二、回購權(quán)的實現(xiàn)路徑

當(dāng)回購條件觸發(fā)時，若目標(biāo)公司實際控制人或控股股東自愿履行回購義務(wù)，則投資人的回購權(quán)可以順利實現(xiàn)。

但當(dāng)目標(biāo)公司實際控制人或控股股東不愿意按照協(xié)議履行回購義務(wù)時，投資人只有兩條救濟(jì)途徑：

1》、請求法院要求對方按照約定價格條件繼續(xù)履行回購義務(wù);

2》、以合同目的不能實現(xiàn)為由請求法院解除投資協(xié)議，要求對方返還投資資金并賠償相應(yīng)資金損失。

從訴訟請求的角度來說，投資人無權(quán)直接訴請返還投資或賠償投資損失。

1、繼續(xù)履行

此類繼續(xù)履行涉及到的義務(wù)需要雙方配合履行，即既需要對方支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓價款，也需要投資人本方與對方簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、配合目標(biāo)公司將對方計入股東名冊和配合目標(biāo)公司向?qū)Ψ胶灠l(fā)出資證明書。

因此，在法院判令對方繼續(xù)履行的情況下，若對方拒不配合履行時，法院很難強(qiáng)制對方向投資人支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款;工商局也幾乎不接受以法院判決直接辦理股權(quán)變更登記手續(xù)的做法。

2、解約索賠

解約索賠的實現(xiàn)建立在兩個事實基礎(chǔ)之上：①合同明確約定投資人以退出為目的而入股;②投資人經(jīng)催告對方后而得不到實際回購的。

在解約索賠模式下，投資本金固然可以索回，但投資本金對應(yīng)的資金收益由于沒有明確的約定，只能參考民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)主張利息損失，存在不確定性。

當(dāng)然，在投資人以增資方式入股目標(biāo)公司時，解約索賠意味著目標(biāo)公司要向投資人返還投資，從而構(gòu)成了目標(biāo)公司回購自己股權(quán)的行為，而這又為目前的司法實踐所不允許，下文還將詳述。

三、投資合同條款的改善

為了便于投資人的順利退出，投資合同中可以作如下優(yōu)化：

1、明確合同宗旨

一般情況下，當(dāng)事人雙方容易忽略合同宗旨的陳述，但是對于一項大型投資或交易來講，清楚地陳述締約雙方的目的，對于合同條款的解釋和與合同目的有關(guān)的權(quán)利保有和行使來講，具有重大的意義。

如某投資協(xié)議約定投資人應(yīng)在某期限內(nèi)通知回購人是否要求回購及回購份額，但投資人由于疏忽未在期限內(nèi)發(fā)送該等通知，致使回購人以逾期失權(quán)和期后要求回購無合同依據(jù)為由而抗辯，從而陷入被動。

但若投資協(xié)議有明確的合同宗旨條款表述了投資人是為了退出而入股目標(biāo)公司的，則從合同宗旨以及雙方的權(quán)利義務(wù)平衡的角度來講，除非重大逾期，否則投資人不因此而喪失主張回購權(quán)失。

2、明確通知對象的連帶性

通常情況下，目標(biāo)公司的實際控制人和目標(biāo)公司具有極強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，為了避免通知回購時通知不暢達(dá)的情形發(fā)生，建議在投資協(xié)議中明確約定投資人向目標(biāo)公司通知主張回購的，其效力及于控股股東和實際控制人。如此，減省了通知的繁雜程度，又保障了通知的有效性。

3、明確回購條件

明確約定觸發(fā)回購的條件;如特定期限內(nèi)，目標(biāo)公司未能在某證券交易所股票上市交易或發(fā)行債券或其他條件等，則回購條件成就。

4、設(shè)定回購選擇權(quán)

當(dāng)回購條件成就時，約定投資人隨時(而非限期內(nèi))有權(quán)通知回購人是否要求回購或回購多少份額。這樣一則保證投資人保有是否退出、退出多少的主動權(quán);二來保證投資人享有選擇退出時間的權(quán)利，也能防止投資人因遺忘或礙于情面未及時通知時可能陷入退出權(quán)喪失的風(fēng)險。

5、約定解除權(quán)

于投資協(xié)議中明確約定：若回購方逾期不回購，則投資人享有單方解除合同并直接要求回購方返還投資本金并按照約定標(biāo)準(zhǔn)計算資金損失的權(quán)利。

如此，當(dāng)回購方逾期不積極履行回購義務(wù)時，投資人無需面臨請求法院判決要求對方繼續(xù)回購的較為復(fù)雜的局面(這種判決將使對方可能采取“未獲得股權(quán)前不支付回購款”的賴皮抗辯，從而導(dǎo)致回收投資資金的遙遙無期)，而是直接解除合同，收回投資本金和逾期利息損失，成功實現(xiàn)退出。

6、約定減資退出

在投資人以增資方式入股目標(biāo)公司時，解約會造成目標(biāo)公司回購?fù)顿Y人股權(quán)的情形，而這一情形必須符合法律規(guī)定的特定情形方可實施。