一、什么是定金留置反擔保?
反擔保又可稱為求償擔保,償還約定書獲或保證書。是指為保障債務人之外的擔保人將來承擔擔保責任后對債務人的追償權的實現(xiàn)而設定的擔保。
國內諸多著述在闡釋反擔保問題時,一方面根據(jù)《擔保法》第4條第1款“……可以要求債務人提供反擔保”的規(guī)定,認為反擔保人只能由債務人充當,另一方面又根據(jù)同條第2款“反擔保適用本法擔保的規(guī)定”的規(guī)定,認為反擔保的方式也有保證、抵押、質押及留置、定金五種,以上兩點均系對《擔保法》有關規(guī)定的誤解、誤釋,而且,上述兩點本身也明顯的自相矛盾,因為留置與定金根本無法作為反擔保的方式,而實踐中較常見的保證反擔保,其反擔保人又必定是債務人以外的人。
二、留置和定金可以做反擔保嗎?
依《擔保法》關于留置的規(guī)定,只有因保管、運輸、加工承攬等特定合同發(fā)生的債權,債務人不履行債務時,債權人方可對按合同約定占有的債務人的動產(chǎn)行使留置權,以保障其特定債權的實現(xiàn)。而因擔保人與債權人間擔保合同,擔保人并不占有債務人的動產(chǎn),無從發(fā)生留置權;擔保人因承擔擔保責任而產(chǎn)生的對債務人的追償權,亦不屬于因保管、運輸、加工承攬合同而發(fā)生的特定債權之列。擔保人縱因其他合同關系(如借用、保管等)而占有了債務人的動產(chǎn),該動產(chǎn)與其因承擔擔保責任而產(chǎn)生的追償權之間亦無成立留置權所必須的“牽連性”,不能發(fā)生擔保追償權實現(xiàn)的留置權;而如果債務人與擔保人另行約定將擔保人因其他合同關系而占有債務人的動產(chǎn)作為保障其追償實現(xiàn)的擔保物,則所形成的擔保關系應為質押反擔保,而不是什么“留置反擔?!???梢?,無論如何“設計”,也無法將法定的留置權作為約定的反擔保措施來使用。
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