一、如何認定內幕交易、泄露內幕信息罪？

內幕交易和泄露內幕信息行為是隨著市場經濟的發(fā)展，特別是融資市場的產生而出現的一種新型經濟犯罪，目前司法實踐部門對這一新罪名的理解與把握尚不深入和準確。為此，著名法學家、武漢大學法學院教授馬克昌為我們闡述-

刑法學界通說認為，內幕交易、泄露內幕信息罪是指證券、期貨交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易，或者泄露該信息，情節(jié)嚴重的行為。

馬克昌認為，正確認識內幕交易、泄露內幕信息罪首先應從客觀方面考察著手：

1.行為人進行內幕交易，或者泄露內幕信息。進行內幕交易，即在涉及證券的發(fā)行，證券、期貨交易價格或者其他對證券、期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者從事與該內幕信息有關的期貨交易。所謂內幕信息，指在證券、期貨交易活動中，涉及公司的經營、財務或者對該公司證券、期貨的市場價格有重大影響，尚未公開的信息。內幕信息具有兩個特征：其一是重要性，即不論該項信息所涉及的事件是否真會實現，該信息公布后會對證券、期貨的交易價格產生重大影響；其二是未公開性，即這些重要信息尚未為證券、期貨市場上的投資人所獲悉并用以進行證券、期貨買賣。有學者主張，從內幕交易信息的公布時起，到市場消化、分析信息，從而引起股票、期貨交易價格變動這一時間，都應視為信息尚未公布。對此，馬克昌教授認為，信息公開應以市場消化了該信息為標準，由于各個公司對于信息的市場消化有所不同，對于不同公司的內幕信息公開性的認定標準也應該予以區(qū)別。

針對有學者否認利用內幕信息進行交易是本罪的成立要件，馬克昌教授認為，我國刑法第一百八十條雖然沒有明文規(guī)定利用內幕信息的文字，但表述方法實際上包含利用內幕信息之意。只要對內幕信息知情或非法獲悉內幕信息，又在信息未公開前買賣或使人買賣該證券、期貨，也就是利用內幕信息進行證券、期貨交易，而不需要再規(guī)定利用內幕信息，以免產生歧義。在司法實踐中，應以其買賣的證券、期貨與其所知情的內幕信息間是否有關系，是否涉及該證券、期貨的發(fā)行、交易和交易價格為標準進行判斷。泄露內幕信息，是指知道內幕信息的人，將內幕信息透露給不應知悉內幕信息的人。泄露者僅僅泄露了內幕信息，并未使他人利用該信息進行內幕交易。但內幕信息既經泄露，一傳十，十傳百，可能導致很多人進行證券買賣，使其他投資者或公司遭受嚴重損失。因而對泄露內幕信息，構成犯罪的，規(guī)定了刑事責任。如果內幕人員向他人泄露內幕信息，使他人利用該信息進行內幕交易的，應依內幕交易罪論處。

2.行為達到情節(jié)嚴重程度。所謂情節(jié)嚴重，在刑法理論上通常指內幕交易人非法獲利數額巨大?或非法避免損失數額巨大?，給不知內幕信息的其他投資者造成嚴重損失或引起了其他嚴重后果，導致證券、期貨市場動蕩、紊亂等情況。

在內幕交易、泄露內幕信息罪的主體問題上，有學者認為是一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。對此，馬克昌教授認為，本罪并非任何自然人或者單位都可能構成，只有具備法定條件的個人或單位才可能構成本罪。因此，本罪的主體為特殊主體，即證券、期貨內幕信息的知情人員或者非法獲取證券、期貨內幕信息的人員，個人和單位均可以構成。具體而言，包括兩類：一類是內幕信息知情人員。即發(fā)行股票或者公司債券、期貨的公司董事、監(jiān)事、經理、副經理及有關的高級管理人員，或者由于其管理地位、監(jiān)督地位和職業(yè)地位，或者作為雇員、專業(yè)顧問履行職務，能夠接觸或者獲得內幕信息的人員。另一類是非法獲取內幕信息的人員，即非內幕人員，指上述內幕人員以外，通過非法方法從內幕人員處獲取內幕信息的人員。所謂非法方法?可以是盜竊、騙取信息資料或者通過偷聽、監(jiān)聽手段獲取內幕信息，也可能采取私下交易、套取等手法取得內幕信息。

關于內幕交易、泄露內幕信息罪的主觀方面，學者們也存在不同看法：一是直接故意說。認為本罪的主觀方面是直接故意，即明知是內幕信息而故意利用該信息進行證券、期貨交易，或故意將該信息泄露給他人進行證券、期貨交易。二是故意說。認為本罪主觀方面只能由故意構成，如果行為人在無意中泄露證券、期貨內幕信息的，不構成本罪。三是分別說。認為內幕交易行為的主觀方面只能是直接故意，并且是以為自己或者他人牟取非法利益為目的。泄露內幕信息行為的主觀方面可以是故意，也可以是過失。四是故意、過失說。認為本罪主觀上可以是故意，也可以是過失。

馬克昌認為，內幕交易、泄露內幕信息罪是選擇性罪名，兩者的主觀方面并不相同，應分別而論，不宜籠統說明，在這個問題上，第三種觀點即分別說是比較科學的。就利用內幕信息進行內幕交易行為而言，其主觀方面只能是直接故意，即明知內幕信息而根據該信息買賣證券、期貨，并且具有為自己或使他人牟取非法利益?獲取利益或者減少損失?的目的?！督棺C券欺詐行為暫行辦法》第三條規(guī)定：“禁止任何單位或者個人以獲取利益或者減少損失為目的，利用內幕信息進行證券發(fā)行、交易活動?！边@里明確指出，內幕交易系以獲取利益或者減少損失為目的。這是對內幕交易真實情況的概括。刑法第一百八十條雖然沒有規(guī)定牟取非法利益的目的，但并沒有否定上述規(guī)定，因而應當承認本罪具有這種目的。就泄露內幕信息行為而言，其主觀方面只能是故意，即明知自己的行為會泄露內幕信息而希望或放任內幕信息泄露出去的心理態(tài)度，過失則不可能構成本罪。刑法第十五條第二款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！毙谭ǖ谝话侔耸畻l“泄露該信息”之前沒有明文規(guī)定“過失”，不像刑法第三百九十八條對泄露國家秘密罪明文規(guī)定“故意或者過失泄露國家秘密”。據此，泄露國家秘密罪，可以由過失構成，而泄露內幕信息罪則不能由過失構成。

在內幕交易、泄露內幕信息罪的罪與非罪界限問題上，馬克昌教授認為，在認定行為是否構成內幕交易行為，以下三點應當特別加以注意：一是內幕信息是否已經公開？信息公開之后，除國家規(guī)定禁止買賣股票的人員外，任何人都可以參加證券、期貨交易。構成內幕交易罪，必須是在內幕信息尚未公開之前買賣證券或從事與該內幕信息有關的期貨交易。所以確定信息何時公開，對認定本罪是否成立十分重要。二是行為人對內幕信息是否知情？如果行為人不知道內幕信息，只是運用公開的信息和資料?對證券、期貨市場作出預測，而在內幕信息未公開前買賣證券、期貨，則不構成本罪。只有知悉內幕信息，在內幕信息未公開前買賣證券、期貨，本罪才可能成立。所以確定行為人對內幕信息是否知情，對認定本罪同樣具有重要意義。三是情節(jié)是否嚴重？刑法第一百八十條規(guī)定，情節(jié)嚴重是構成內幕交易罪的要件。只有情節(jié)嚴重的內幕交易，才能構成本罪。雖有內幕交易，如果情節(jié)不嚴重，就不能作為犯罪處理。認定行為是否構成泄露內幕信息行為，除了必須確定行為人將自己知悉的內幕信息在信息公開之前透露給不應知悉內幕信息的人員并且情節(jié)嚴重之外，應特別注意主觀上是否出于故意。如果是出于過失，如由于對信息資料保管不嚴，以致讓人竊取了內幕信息的，則不能構成本罪。

二、內幕交易行為有哪些？

內幕交易主要包括下列行為：

①內幕人員利用內幕信息買賣證券，或者根據內幕信息建議他人買賣證券的行為;

②內幕人向他人泄漏內幕信息，使他人利用該信息獲利的行為;

③非內幕人員通過不正當的手段或者其他途徑獲得內幕信息，并根據該內信息買賣證券，或者建議他人買賣證券的行為。這里的內幕人員，是指上市公司的董事會、監(jiān)事會人員及其他高級管理人員，證券市場和主管機關和證券中介機構的工作人員，以及為該上市公司服務的律師、會計師等能夠接觸或者獲得內幕信息的人員。

內幕信息是指為內幕人員所知悉的，尚未公開并可能影響證券市場價格的重大信息。所謂重大信息，主要包括：

⑴證券發(fā)行人訂立了可能產生顯著影響的重要合同;

⑵發(fā)行人經營政策或者經營范圍發(fā)生重大變化;

⑶發(fā)行人發(fā)生重大的投資行為或購置金額較大的長期資產等行為;

⑷發(fā)行人發(fā)生重大債務;

⑸發(fā)行人未能償還到期重大債務等違約的情況;

⑹發(fā)行人發(fā)生重大經營性或非經營性虧損;

⑺發(fā)行人資產遭受重大損失;

⑻發(fā)行人生產經營環(huán)境發(fā)生重大變化;

⑼可能對證券市場價格有顯著影響的國家政策變化;

⑽發(fā)行人的董事長、30%以上的董事或者總經理發(fā)生變動;

⑾持有發(fā)行人5%以上的發(fā)行在外的普通股的股東，其持有該種股票的增減變化每達到該種股票對外發(fā)行總額的2%以上的事實;

⑿發(fā)行人分紅派息、增資擴股計劃;

⒀涉及發(fā)行人的重大訴訟事項;

⒁發(fā)行人進入破產、清算狀態(tài);

⒂發(fā)行人的收購或兼并、分立等。

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