一、第三方支付所面臨的法律風險

（一）主體資格和經(jīng)營范圍的風險

從第三方支付平臺的性質(zhì)來說，它可以說是虛擬的商業(yè)銀行，因為平臺的提供服務(wù)時聚集了大量的用戶資金或者發(fā)行了大量的電子貨幣，客觀上已經(jīng)具備了某些銀行的特征。但是我國《商業(yè)銀行法》第二條規(guī)定：“商業(yè)銀行是依法設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！倍谌街Ц段沼脩糍Y金并不能看做是吸收存款，發(fā)放貸款更是無從談起，它不具有法律規(guī)定的銀行主體資格，因此不能將第三方支付平臺當成是商業(yè)銀行，更不能以監(jiān)管商業(yè)銀行的標準來要求第三方支付企業(yè)。央行2010年6月頒布的《非金融機構(gòu)支付管理辦法》明確將第三方支付平臺定位為非金融機構(gòu)，對其監(jiān)管標準、準入條件的設(shè)置標準均低于商業(yè)銀行，以利于第三方支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。這導(dǎo)致第三方支付存在一定的監(jiān)管漏洞，比如沉淀資金使用混亂，從而形成資金安全隱患，并可能引發(fā)支付風險和道德風險。

（二）資金孽息歸屬的風險

電子商務(wù)屬于我國的民商事領(lǐng)域，根據(jù)我國民法的規(guī)定，通常情況下原物所有權(quán)人有權(quán)取得孽息。原物萬方數(shù)據(jù)第三方支付的法律風險與監(jiān)管所有權(quán)移轉(zhuǎn)。孽息的所有權(quán)應(yīng)同時移轉(zhuǎn)。在買賣雙方交易過程中。應(yīng)當以合同法來適用此交易過程，第三方支付起了保管方的作用，我國合同法對保管人的規(guī)定“保管期間屆滿或者寄存人提前領(lǐng)取保管物的。保管人應(yīng)當將原物及其孽息歸還寄存人”，而第三方支付在服務(wù)協(xié)議明確“本公司無須對您使用支付寶服務(wù)期間由本公司保管或代收或代付的款項的貨幣貶值承擔風險。并且本公司無須向您支付此等款項的孽息”。這與我國合同法有所違背。但從意思自治的角度看，如果用戶同意了此條款，可以理解為將孽息默認贈予第三方支付公司，在民商法中的通常情況下約定的效力也大于法定。

第三方支付平臺利用資金的暫時保管，在交易過程中約束和監(jiān)督了買家和賣家。當買方把資金劃人第三方的賬戶。第三方就將起到了資金保管人的作用，資金的所有權(quán)并沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移。資金的所有人仍然是買方。當買方和賣方達成某筆交易，買方收到商品，通過第三方向賣方付款時，此時款項的所有權(quán)應(yīng)仍屬于買方所有。直至款項進入賣方賬戶，或者買方確認付款后，所有權(quán)才轉(zhuǎn)為賣家?？梢钥吹?，第三方作為款項的占有人。始終不具備對資金的所有權(quán)，只是保管的義務(wù)。隨著將來用戶數(shù)量的增長。這個資金沉淀量將會非常巨大。據(jù)粗略估算，每天滯留在第三方平臺上的資金至少有數(shù)百萬元，第三方支付公司將可以取得一筆定期存款或短期存款的利息。利息的分配是在第三方支付公司和買方間，還是作為第三方支付公司應(yīng)得收益的一部分，就成為一大問題。

（三）交易隱蔽性可能造成的犯罪風險

由于網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性和便利性，通過網(wǎng)絡(luò)進行經(jīng)濟犯罪的情形越來越多，如進行洗錢等金融犯罪、用信用卡或第三方支付平臺進行套現(xiàn)。第三方支付平臺的發(fā)展和監(jiān)管上的漏洞使得犯罪分子得以用第三方支付平臺進行金融犯罪。我國法律中雖然把信用卡惡意透支規(guī)定為違法行為，但這里的“惡意透支”并非由道德規(guī)范所評判，而被法律規(guī)定為：持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或規(guī)定期限。并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收無效的透支行為?？梢?。就此信用卡套現(xiàn)的方法而言，大多數(shù)支付寶套現(xiàn)并不具備所規(guī)定的“超過規(guī)定限額或規(guī)定期限”與“經(jīng)發(fā)卡銀行催收無效”。完全規(guī)避了法律規(guī)定，恰恰相反。由于套現(xiàn)者及時還錢，還提高了個人“信譽”。因此對于支付寶套現(xiàn)的人士來說，他們只是利用了制度的漏洞。不屬于違反國家法律，而只是違反道德與網(wǎng)上交易習慣而已。針對支付平臺的網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動不斷出現(xiàn)，其造成的危害甚至金融風險也令人堪憂。第三方支付平臺很難辨別資金的真實來源和去向，使得利用第三方平臺進行資金的非法轉(zhuǎn)移、洗錢、賄賂、詐騙、賭博以及逃稅漏稅等活動有了可乘之機。第三方支付可能成為某些人通過制造虛假交易來實現(xiàn)資金非法轉(zhuǎn)移套現(xiàn)，以及洗錢等違法犯罪活動的工具。

二、如何防范第三方支付法律風險

第一，立足市場，鼓勵創(chuàng)新。第三方支付方式是適應(yīng)市場需求而產(chǎn)生的，監(jiān)管部門的監(jiān)管措施應(yīng)該立足于市場，使市場資源合理配置，避免以往脫離市場、一方就亂、一管就死的現(xiàn)象發(fā)生。另外，監(jiān)管部門應(yīng)該避免不成熟的監(jiān)管措施阻礙第三方支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，而應(yīng)該助推第三方產(chǎn)業(yè)的進程，因此，盡管不能規(guī)定過細，要為未來的發(fā)展和創(chuàng)新留有空間。

第二，建立健全第三方支付監(jiān)管制度和體系。中國人民銀行應(yīng)該成立專門的監(jiān)管機構(gòu)，形成以中國人民銀行為主，專門的監(jiān)管機構(gòu)和行業(yè)協(xié)會為輔的監(jiān)管體系，建立健全第三放支付監(jiān)管制度，完善支付清算組織管理辦法，嚴格規(guī)范第三方支付機構(gòu)的市場準入與退出機制，目前央行實行的牌照制度，有效地提高了第三方支付服務(wù)提供商的市場準入門檻，大大提高了第三方支付機構(gòu)的整體質(zhì)量。

第三，金融監(jiān)管與法律監(jiān)管并行。一方面，應(yīng)該加強第三方支付的日常金融監(jiān)管，防止洗錢、信用卡套現(xiàn)、欺詐等金融犯罪的發(fā)生，建立信息保護制度，記錄、保存所有交易，及時匯報可疑交易，防患于未然；另一方面，要加快對非金融機構(gòu)提供的網(wǎng)上支付業(yè)務(wù)的監(jiān)管和規(guī)范的立法進程，為第三方支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展提供立法保障。

第四，規(guī)范第三方支付機構(gòu)的業(yè)務(wù)范圍，建立信用評級支付。央行在向第三方支付機構(gòu)頒發(fā)牌照的同時也應(yīng)該明確指出具體的業(yè)務(wù)范圍，并且，第三方支付機構(gòu)作為買方和賣方的中介，承擔代收代付的義務(wù)，為了買賣雙方的利益不受侵害，應(yīng)該建立信用評級制度，淘汰信用度低的第三方支付企業(yè)，規(guī)范市場的發(fā)展。

第五，加大人才技術(shù)投入，建立系統(tǒng)、完善、可靠的安全管理體系。第三方支付機構(gòu)應(yīng)該加強內(nèi)控機制好風險管理，強化安全技術(shù)標準，建立對相關(guān)工作人員操作權(quán)限的授權(quán)制度、職責分離制度、緊急狀態(tài)應(yīng)急制度、重大事項報告制度、交易數(shù)據(jù)保管制度等，加大硬件技術(shù)的投入，規(guī)避虛假、錯誤交易指令的發(fā)出，防止釣魚軟件的入侵，降低風險發(fā)生的概率。

第三方支付產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅速，潛力無限，同時風險并存，我國應(yīng)該循序漸進，保證第三方支付產(chǎn)業(yè)健康有序發(fā)展的同時加強監(jiān)管力度，出臺相關(guān)的法律法規(guī)，堅持以規(guī)范促發(fā)展的原則，為第三方支付產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造合適的法制環(huán)境，使我國整個電子商務(wù)網(wǎng)上支付市場朝著更健康、更安全的方向發(fā)展。

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