一、如何確定公司絕對設定無效

公司設立無效的原因在于公司設立行為對法定條件的違反，如發(fā)起人或者股東低于法定人數(shù)；章程缺乏必須記載事項或存在違反公序良俗的記載；公司未召開股東大會；公司資金不足以致影響公司之目的的實現(xiàn)等。為了維護社會經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定和政府行為的公信力，法律規(guī)定對瑕疵設立的公司至始無效或對公司設立欠缺條件加以補正。按補正是否可能公司設立無效分為絕對無效和相對無效，相對無效即可撤銷。

公司設立絕對無效的原因。如前所述，公司設立絕對無效是指公司的設立欠缺實質性要件而致設立無效的行為。法律自始不認可其已經(jīng)取得的法人資格。致使企業(yè)設立絕對無效的原因有：公司設立人不符合規(guī)定；公司設立人不具備完全行為能力，公司設立人不具備特定資格，公司設立人低于法定人數(shù)，公司章程欠缺絕對必要記載事項或違反公序良俗或強行法；發(fā)起人未召集創(chuàng)立大會或創(chuàng)立大會決議公司設立無效；公司登記無效或從事特定事業(yè)的公司未經(jīng)主管部門批準。

公司設立相對無效的原因。公司設立相對無效是指公司設立時存在瑕疵得以撤銷或補正的行為。這里的瑕疵主要是指設立人意思表示方面的瑕疵。使已經(jīng)取得的法人資格撤銷或瑕疵的補正使公司存續(xù)。致使公司設立相對瑕疵的原因主要有：

虛假出資和出資不實，無固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所和生產(chǎn)經(jīng)營條件，未經(jīng)法定程序。

二、在處理公司設立無效時要處理的程序

在確認公司設立無效的程序方面，國外立法規(guī)定都只能通過訴訟程序提起。因為在大陸法系，一般公司登記主管機關為法院，因設立無效進行登記而引發(fā)的糾紛，法院可以直接審查并予以撤銷登記；在英美法系中，雖然公司登記主管機關為行政機關，但法院擁有司法審查權，可以對登記行為直接進行審查并予以撤銷，登記機關必須依判決撤銷公司登記，否則其登記行為的效力在實踐中將不被認可。為了穩(wěn)定現(xiàn)有秩序，各國對公司設立無效訴訟還規(guī)定了一些特殊程序，如：（1）提起訴訟的期間：除意大利外,多數(shù)國家規(guī)定,對于公司設立無效之訴的提起,只能由權利人在公司注冊成功后的法定期間內提起,逾期則喪失起訴的權利。如德國規(guī)定，公司設立無效訴訟必須在公司登記后三年內提出。（2）管轄法院：多數(shù)國家規(guī)定，公司設立無效之訴屬于專屬管轄案件，如德國規(guī)定，宣告公司設立無效之訴只能由公司住所地的州法院管轄。（3）起訴公告：由于公司設立無效之訴涉及眾多利害關系人的利益，為防止不知情者受到損害，避免產(chǎn)生更多的受害人，有些國家要求涉訴的公司履行及時公告的義務。如日本規(guī)定，有公司設立無效訴訟時，公司應從速公告其事。（4）訴的合并：出于簡省訴訟程序、節(jié)省司法資源和防止出現(xiàn)相異判決、保障司法統(tǒng)一的原因考慮，當數(shù)名原告向同一公司提起數(shù)個公司設立無效的訴訟時，多數(shù)國家都要求法院合并審理。如日本規(guī)定，數(shù)個訴訟同時提起時，辯論及判決須合并進行。