一、如何防范內(nèi)幕交易

根據(jù)實(shí)證研究和國際比較所得的結(jié)論,我們提出如下的內(nèi)幕交易和價(jià)格操縱的全面防范體系:

1、加強(qiáng)對交易的監(jiān)管。包括:監(jiān)管層可以考慮建立一個(gè)基于本文結(jié)論的內(nèi)幕交易和價(jià)格操縱的判別體系；加強(qiáng)監(jiān)控股權(quán)集中度較高、小流通股本和低換手率的股票交易中各賬戶的行為；交易所在監(jiān)管過程中應(yīng)該起主要作用；依靠證券公司加強(qiáng)對交易的監(jiān)控；加強(qiáng)對交易監(jiān)控的另一個(gè)含義是加大對內(nèi)幕交易者和操縱者的處罰力度,提高對內(nèi)幕交易者和價(jià)格操縱者的威脅來增加其成本。

2、加強(qiáng)信息披露制度建設(shè)。包括:上市公司信息披露制度應(yīng)該由靜態(tài)監(jiān)管向動(dòng)態(tài)監(jiān)管轉(zhuǎn)變；加強(qiáng)強(qiáng)制性信息披露的同時(shí),鼓勵(lì)自愿性信息披露；加強(qiáng)對網(wǎng)上信息披露的監(jiān)管,一個(gè)可以采取的現(xiàn)實(shí)措施是,監(jiān)管部門應(yīng)該要求各證券類網(wǎng)站設(shè)置專門人員監(jiān)控各自論壇上的"小道消息"發(fā)布；在各個(gè)層次上進(jìn)行信息共享、公開,監(jiān)管部門也應(yīng)該加強(qiáng)信息披露。

3、加強(qiáng)投資者教育。包括:(1)投資者教育應(yīng)該遵循下列原則:投資者教育應(yīng)該有助于投資者保護(hù)；投資者教育不能代替監(jiān)管者的監(jiān)管；投資者教育應(yīng)該依據(jù)不同的環(huán)境而采取多種不同的方式；監(jiān)管者應(yīng)該保持參與投資者教育的其他市場參與者的獨(dú)立性,并且監(jiān)管者在投資者教育中不應(yīng)該向投資者提供投資建議。(2)借鑒國際經(jīng)驗(yàn)。從國際范圍來看,監(jiān)管者在進(jìn)行投資者教育時(shí)主要采取以下措施:向投資者發(fā)行公共刊物,介紹監(jiān)管政策、風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)和其他相關(guān)信息；通過熱線電話和網(wǎng)站向投資者進(jìn)行教育；投資者警示,向投資者介紹一些特別值得注意防范的問題,如Internet欺詐和突然的電話建議(ColdCalling)；通過針對學(xué)生年齡段和接近退休年齡段的投資者開展集體性的金融知識(shí)培訓(xùn)；和當(dāng)?shù)卣⑿袠I(yè)協(xié)會(huì)舉辦同城投資者會(huì)議,發(fā)布投資者教育信息；此外,監(jiān)管者還可以采取一些特別的措施進(jìn)行投資者教育,譬如可以在網(wǎng)上專門為投資者建立一個(gè)成本計(jì)算中心,幫助投資者進(jìn)行投資決策,或者設(shè)立專門的投資者教育部門。不管用哪種方式進(jìn)行投資者教育,有一點(diǎn)必須注意的是,應(yīng)該盡量采取容易理解的語言和容易接受的方式。(3)在我國具體的實(shí)踐當(dāng)中,投資者教育在內(nèi)容上應(yīng)該側(cè)重于:普法教育；金融投資知識(shí)教育；風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)教育。此外,在教育投資者時(shí)不僅應(yīng)該使其認(rèn)識(shí)到內(nèi)幕交易者、價(jià)格操縱者可能受到的嚴(yán)重處罰,這些行為破壞了證券市場的正常功能。投資者教育的層次應(yīng)該包括:投資者層次；從業(yè)人員層次；上市公司層次。最后,投資者教育還應(yīng)該與對監(jiān)管者的教育相聯(lián)系。對證券市場運(yùn)行的不熟悉將會(huì)導(dǎo)致監(jiān)管者的無所適從。

二、哪些人可以當(dāng)內(nèi)幕交易的原告

在集中競價(jià)的證券交易中，每日參與買賣之人甚多，買賣雙方通常并無直接接觸，而是通過各內(nèi)幕人與經(jīng)紀(jì)商在集中的競價(jià)機(jī)制中攝合成交的。反向交易人之間并未發(fā)生締約關(guān)系，投資者遭受的損失也不是因?yàn)樾刨噷Ψ綄⑴c其訂約而造成的，哪些人有資格充當(dāng)原告呢?

對于股份有限公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和持有公司5％以上表決權(quán)的法人股東及該法人股東的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員，法律禁止其短線交易行為沒有疑問，但是這些人員如果利用其配偶、子女、親戚或他人名義持股進(jìn)行短線交易，規(guī)避法律，謀求私利，如何處理?對此，我國公司法沒有規(guī)定。在美國，《證券交易法》第16條第6項(xiàng)把內(nèi)幕人員從事短線交易擴(kuò)展為收益所有人(beneifcialowner)。臺(tái)灣地區(qū)《證券交易法》第22條之二也規(guī)定了歸入權(quán)行使的對象“包括以其配偶、未成年子女及利用他人名義持有者?！睘榱颂钛a(bǔ)法律漏洞，歸入權(quán)行使的對象應(yīng)包括內(nèi)部人員以他人名義持有者。如何認(rèn)定以他人名義持有者，似可借鑒臺(tái)灣地區(qū)的做法。臺(tái)灣《證券交易法實(shí)施細(xì)則》第2條規(guī)定，其認(rèn)定條件有：(1)直接或間接提供股票與他人或提供資金與他人購買股票；(2)對該他人所持有之股票，具有管理、使用或處分之權(quán)益；(3)該他人所持股票之利益或損失全部或一部歸屬于本人。因此，應(yīng)當(dāng)從立法上明確規(guī)定將上述人員的子女納入短線交易主體之列。

在美國，《證券交易法》第16條第6項(xiàng)把內(nèi)幕人員從事短線交易擴(kuò)展為收益所有人(beneifcial n．er)，用收益所有人代替股份的名義持有人(titleown．er)，在法律適用上對股東所持股份數(shù)計(jì)算采用彈性標(biāo)準(zhǔn)。美國聯(lián)邦證管會(huì)頒布了若干規(guī)則規(guī)定，除股東以自己身份持股外，尚有以配偶、未成年子女、共同生活家屬、合伙人、信托人的名義持有股份者，都稱之為收益所有人，其股份應(yīng)當(dāng)與股東持有的股份合并計(jì)算【J。結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)中的收益所有人現(xiàn)象的存在，可以對美國法之規(guī)定予以考慮，以防大股東借此規(guī)避法律之適用?！蹲C券法》對大股東從事短線交易的持股數(shù)規(guī)定為5％以上，比美國以及臺(tái)灣地區(qū)規(guī)定為超過10％的比例低，這一規(guī)定體現(xiàn)保護(hù)中小投資者利益的宗旨是可取的。但是該規(guī)定與我國《證券投資基金管理暫行辦法》相矛盾。該辦法第33條第3項(xiàng)規(guī)定：“同一基金管理人管理的全部基金持有一家公司發(fā)行的證券不得超過該證券的10％?！边@樣，我國基金管理公司在從事證券投資時(shí)，要么避開6個(gè)月期限的規(guī)定，要么將其持股數(shù)限制在5％以內(nèi)，以避免上市公司歸人權(quán)的行使。如此一來，《證券法》的短線交易規(guī)定，限制了證券投資基金的投資行為，使其喪失了運(yùn)用資金進(jìn)行證券投資的靈活性，影響基金效益，并且，歸人權(quán)的行使將直接損害基金受益人的利益。從目前的情況看，應(yīng)考慮在《證券法》第42條規(guī)定該條不適用于證券投資基金主體。關(guān)于持股5％的規(guī)定是否要求股東在實(shí)施相反交易行為之時(shí)同時(shí)具備還是只要在買人或賣出股份時(shí)有一時(shí)點(diǎn)具備即可問題，美國法律明文規(guī)定買進(jìn)和賣出均須同時(shí)為10％以上。我國臺(tái)灣地區(qū)也采納美國之見解。美國與臺(tái)灣地區(qū)的規(guī)定是一種比較寬松的態(tài)度，原因可能在于股東和公司中的高級(jí)管理人員相比接觸內(nèi)幕信息的機(jī)會(huì)要少一些。從我國《證券法》條文來看還不是很明確。鑒于我國證券市場與美國等發(fā)達(dá)國家相比，發(fā)展時(shí)間較短，差距較大，監(jiān)管水平有限，照搬美國做法不利于規(guī)范我國對證券市場違法違規(guī)行為，所以，對于短線交易的股東的認(rèn)定只要其在買人或賣出時(shí)具備5％股份即可，以促使股東謹(jǐn)慎從事。

而在一般投資者中，因內(nèi)幕交易而可能受害的人有三類：(1)被誘使從事不利的證券交易、與內(nèi)幕交易方向相反的投資者；(2)被剝奪證券交易機(jī)會(huì)的投資者；(3)高價(jià)買人或低價(jià)拋出的、與內(nèi)幕交易方向相同的投資者。那么，是不是上述人員都享有民事訴權(quán)而可以作為原告向被告提起民事?lián)p害賠償之訴呢?對此，我國《證券法》沒有規(guī)定，而從《辦法》第77條“違反本條例規(guī)定，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事賠償責(zé)任”的規(guī)定來看，似乎上述三類人都具有訴訟主體資格。但這顯然會(huì)造成原告人數(shù)過于龐大、被告無力賠償以及法院疲于應(yīng)付的格局，因此，對原告作出限制是必然的。從美國來看，其判例法和成文法立法都要求只有證券的實(shí)際買方或賣方才享有訴權(quán)。從secl0(b)與mlel0b一5的措辭來看，其禁止的只是“與證券買賣有關(guān)的”的欺詐；且secl0(b)的立法歷史也表明國會(huì)無意將金錢損害的私人民事賠償推廣到除遭受欺詐的實(shí)際證券買方和賣方以外的人，和1934年actl6(b)所規(guī)定的民事賠償相比，最高法院認(rèn)為原告在mlel0b一5．下的訴權(quán)僅限于實(shí)際的買方和賣方，而且實(shí)踐中所有的聯(lián)邦法院都重申了Bunrham案的結(jié)論，即secl0(b)與mlel0b一5的私人訴權(quán)僅限于證券的買方和賣方。

由于secl0(b)與rulel0b一5是禁止證券欺詐的基礎(chǔ)條款，所以“與證券買賣有關(guān)”的原則在其他禁止內(nèi)幕交易的法規(guī)中也同樣適用。從以上美國的情況可知，在美國，享有民事訴權(quán)的只有第一種被害人，即與內(nèi)幕交易方向相反的投資者，而第二、第三種人只是可能受到損害的人(第三種人甚至可能因內(nèi)幕交易而獲利)，因而不應(yīng)享有民事訴權(quán)。在確定了與內(nèi)幕交易作方向相反交易的投資者享有民事訴權(quán)后，如何來確定“方向相反交易的投資者”呢?臺(tái)灣《證券交易法》規(guī)定，違反內(nèi)幕交易規(guī)定的被告，應(yīng)就消息未公開前其買人或賣出該股票的價(jià)格，與消息公開后十個(gè)營業(yè)日收盤平均價(jià)格之差額限度內(nèi)，對善意從事相反買賣之人負(fù)有損害賠償責(zé)任。但是臺(tái)灣的《證券交易法》本身及其實(shí)施細(xì)則并未對“善意從事相反買賣之人”作出界定，從字面來理解似乎是所有從被告邊行內(nèi)幕交易時(shí)起，至消息公開時(shí)止，因?yàn)椴恢槎鴱氖屡c被告相反的交易的投資者都可以作為原告，且不限于必須是被告交易的對方。如果是這樣的話，在內(nèi)幕交易開始與信息公開間隔時(shí)間較長的情況下，原告的人數(shù)勢必成千上萬。因此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將“善意從事相反買賣之人”作適當(dāng)?shù)南拗?，最合理的限制方式是?guī)定只有在內(nèi)幕交易發(fā)生之日與被告從事相反買賣之人才可以成為原告。

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