一、場外交易的形式

(一)我國場外交易的實踐

我國證券交易主要采取場內(nèi)交易，相關法律法規(guī)也以調整場內(nèi)交易為主。這種狀況使人們忽視了場外交易的客觀存在，忽視了對場外交易的法律調整。

我國證券交易的最早形式是場外交易或柜臺交易。1987年1月15日，中國人民銀行上海市分行發(fā)布《證券柜臺交易暫行規(guī)定》明確規(guī)定“本暫行規(guī)定所稱的柜臺交易又叫店頭交易或直接交易，是指在證券交易所以外的場所進行證券的轉讓買賣活動”，“凡章程規(guī)定可以轉讓的政府債券、金融債券、公司債券、公司股票和大面額可轉讓存款證(亦稱大面額存款證)，均可在批準經(jīng)營證券轉讓買賣業(yè)務的金融機構辦理柜臺交易”。1987年3月27日《國務院企業(yè)債券股票管理暫行條例》允許經(jīng)批準的各專業(yè)銀行和其他金融機構經(jīng)辦企業(yè)債券的轉讓業(yè)務；1987年8月5日，中國人民銀行發(fā)布關于貫徹國務院文件的通知明確指出，“企業(yè)股票、債券的轉讓，須經(jīng)人民銀行審查批準，其中跨省、自治區(qū)、直轄市發(fā)行的股票、債券的轉讓，應報人民銀行總行批準”，“經(jīng)營企業(yè)股票、債券等有價證券轉讓業(yè)務的機構，目前僅限于獨立核算的信托投資公司和其他非銀行金融機構”；1988年中國人民銀行和財政部轉發(fā)《關于開放國庫券轉讓市場試點實施方案的請示報告》，在允許國庫券轉讓的同時，特別提及經(jīng)批準的金融機構可以辦理國庫券轉讓中介業(yè)務；1990年以后，中國人民銀行發(fā)布了《跨地區(qū)證券交易管理暫行辦法》以及《關于設立證券交易代辦點有關問題的通知》等與證券交易有關的規(guī)范性文件，《證券交易營業(yè)部管理暫行辦法》更是明確規(guī)定證券交易業(yè)務部可以辦理“證券的簽證、登記過戶”，“證券代保管”等業(yè)務。上述規(guī)章、規(guī)定說明，上海和深圳證券交易所設立前，我國就存在證券場外交易和場外交易場所。

1990年10月26日，中國人民銀行發(fā)布《關于建立全國金融市場報價交易信息系統(tǒng)的通知》并據(jù)此籌辦全國證券自動報價系統(tǒng)(以下簡稱STAQ)，STAQ系統(tǒng)于1990年12月5日開始運作；1993年2月20日，經(jīng)中國人民銀行批準設立了中國證券交易系統(tǒng)有限公司，該公司交易系統(tǒng)簡稱NET，承擔著場外交易市場的管理。這兩個場外交易市場雖然逐漸消亡，但它們作為場外交易市場的歷史性代表及其顯示的場外交易，則是無法否定的。

(二)我國場外交易的證券形式

我國現(xiàn)有場外交易證券，至少包括以下類型：

1．定向募集公司發(fā)行的股票。依照1992年《股份有限公司規(guī)范意見》，我國曾批準設立了近萬家定向募集公司。目前，除少數(shù)定向募集公司增資轉變?yōu)樯鲜泄就?，尚存相當?shù)量的定向募集公司。定向募集公司向社會法人發(fā)行的股權證依然具有股票的基本屬性，只是其流通性受到法律法規(guī)限制，但依照協(xié)議辦理轉讓依然是實踐中常見的交易方式。我國歷史上的兩個證券交易系統(tǒng)STAQ和NET，均以接受定向募集公司發(fā)行之法人股股票作為主要交易對象。該兩個交易系統(tǒng)已停辦，法人股通常以協(xié)議方式轉讓。

2．公司發(fā)起人股股票。從1992年《股份有限公司規(guī)范意見》直至1994年《公司法》實施，我國法律都認可以發(fā)起方式設立股份有限公司。此類公司不得向社會公眾募集股份，而只能由發(fā)起人認購股份。對于募集設立的股份公司來說，同樣存在發(fā)起人股。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司發(fā)起人股份在公司設立后3年內(nèi)不得轉讓；在3年期限屆滿時，發(fā)起人股可以協(xié)議方式轉讓。

3．上市公司的非流通股股票。我國上市公司的股本中，通常都包括發(fā)起人股、國家股、法人股和社會公眾股，有些還有待上市的職工股。其中，除社會公眾股屬于流通股并應進行場內(nèi)交易外，其余股份均屬于限制流通股或非流通股，可依法進行轉讓。根據(jù)現(xiàn)行法律，轉讓發(fā)起人股應當符合公司設立后3年內(nèi)不得轉讓的限制性規(guī)定，其他國家股、法人股和職工股僅得以協(xié)議方式進行轉讓，不得上市流通。依法轉讓發(fā)起人股、國家股、法人股以及職工股時，必須向證券交易所提出過戶登記申請，并由證券登記結算公司辦理相應手續(xù)，否則不發(fā)生股份轉讓的效力。可見，轉讓上市公司發(fā)起人股等非流通股，也同樣采取場外交易形式進行轉讓，而不能按照證券交易所的集中競價規(guī)則流通。

4．非上市公司債券?！豆痉ā反_立了公司債券的獨立法律地位。就已發(fā)行公司債券來說，在證券交易所上市交易的公司債券尚屬少數(shù)，大多數(shù)公司債券只能通過協(xié)議方式轉讓。此類轉讓在性質上，也屬于場外交易。

5．上市公司或非上市公司發(fā)行的股票或公司債券可以依法辦理質押。證券質押雖未形成證券的現(xiàn)實流通，但卻使得公司股票或債券具有了發(fā)生轉讓的潛在可能性，同樣有賴于場外交易和場外交易市場的存在。

6．不記名證券。根據(jù)《公司法》規(guī)定，公司股票和債券有記名證券和不記名證券兩種。記名證券應由證券持有人背書轉讓；不記名證券則因證券交付而發(fā)生轉讓。從實踐情況看，公司股票多屬于記名證券，公司債券則多屬于不記名證券。在理論上，非上市證券的背書轉讓和交付轉讓，也屬于場外交易。

場外交易市場確實存在著某些現(xiàn)實特點。它不同于證券交易所，甚至沒有類似STAQ和NET了那樣相對集中的市場形式，有的學者甚至明確否認證券公司可以辦理柜臺交易。在此情況下，我國場外交易市場的表現(xiàn)形式十分零亂，有時是以證券登記結算公司作為交易場所，有時是以股票發(fā)行人營業(yè)地作為交易場所。在證券公司掛牌收購非上市證券時，甚至無法否認證券公司營業(yè)場所具有場外交易市場的性質。無論場外交易和場外交易場所的存在形式如何變化，我國存在場外交易和場外交易場所的事實，屬于不爭之理。

二、場外交易的方式

(一)投資者交易與證券公司交易

按照證券公司是否介入非上市證券交易，可將場外交易方式分為投資者交易和證券公司交易。投資者交易是投資者獨立完成的證券交易，投資者無須委托證券公司參與交易，而是直接選擇交易對象，協(xié)商交易價格，辦理證券成交和交割手續(xù)。如我國法人股或國家股轉讓中，往往都是投資者與公司法人股或國家股股東簽署和執(zhí)行股份轉讓協(xié)議完成的，這是投資者交易的典型方式。證券公司交易則是指通過證券公司介入完成證券交易。如證券公司以自己的名義和資金，向公司債券持有人購買其所持公司證券，或者證券公司受某投資者委托，代理該投資者向證券持有人收購公司證券。但是，投資者依據(jù)證券公司咨詢意見進行的證券交易，屬于投資者自行交易，不屬于證券公司交易。

證券公司交易依照證券公司介入方式，又分為證券自營業(yè)務和證券經(jīng)紀業(yè)務。自營業(yè)務是指證券公司將所持證券出售給投資者，或者投資者將所持證券出售給證券公司的方式。在自營業(yè)務中，證券公司以自己的名義，直接與證券投資者發(fā)生交易，直接充當證券的出售方或者購買方。經(jīng)紀業(yè)務則是證券公司代理投資者或者為投資者利益而買進或賣出證券的業(yè)務形式，如投資者委托證券公司按照指定的價格買進或者賣出證券。在經(jīng)紀業(yè)務中，證券投資者要承擔證券交易的風險，證券公司不是證券交易的直接受益人。

(二)協(xié)議交易與掛牌交易

按照交易形式，場外交易可分為協(xié)議交易和掛牌交易兩種。協(xié)議交易是貨幣持有人和證券持有人協(xié)商完成的證券交易。如證券持有人委托證券公司尋找擬進行證券投資的潛在投資者(貨幣持有人)，通過與貨幣持有人協(xié)商而完成證券交易；再如貨幣持有人擬收購某種證券時，即可自行尋找持有目標證券投資者并與之協(xié)商完成證券交易。

掛牌交易則是證券持有人將擬出售證券的賣出價格或者貨幣持有人將擬買進證券的買進價格列示于價格顯示板，要約交易相對方賣出或買進，交易相對方愿意按照價格顯示板列示的價格賣出或買進證券時，即可向其發(fā)出承諾。掛牌交易是證券公司柜臺交易慣常采取的交易方式，它使得證券公司無須就每筆小額交易與對方反復協(xié)商定價，從而有助于迅速完成交易。我國上海以往的地方法規(guī)中，曾承認掛牌交易的地位。在掛牌交易中，證券公司即可以借助傳統(tǒng)的價格顯示板，也可以通過現(xiàn)代電腦網(wǎng)絡顯示價格。投資者有意依照顯示價格買進或者賣出證券的，即可與交易相對方協(xié)商完成證券交易。

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