一、保證人的作用

保證人首先必須是排除主合同中債權(quán)人和債務(wù)人以外的第三人，因?yàn)楸ＷC人是為了在債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，代為履行債務(wù)或承擔(dān)責(zé)任而設(shè)定的，它僅要求提供人的擔(dān)保，而無須象抵押等其它擔(dān)保方式要有具體的物、權(quán)利或者金錢才能提供擔(dān)保，所以這種人的擔(dān)保方式就要由債務(wù)人以外的第三人提供，否則將會(huì)失去保證的意義。

但在司法實(shí)踐中，有的自然人向金融機(jī)構(gòu)貸款，由其個(gè)人投資經(jīng)營的、屬個(gè)體性質(zhì)的經(jīng)營部等私有單位來提供擔(dān)保。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》的規(guī)定，個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶不具有法人資格，仍屬自然人的性質(zhì)，個(gè)人經(jīng)營的，以其個(gè)人所有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù)，家庭經(jīng)營的，以家庭所有的全部財(cái)產(chǎn)承擔(dān)對外債務(wù)?？梢娰J款人與保證人系同一自然人，這種保證實(shí)際上系自貸自保，這就有悖于法律的規(guī)定，使得保證的作用難以真正發(fā)揮，不利于實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的權(quán)益。

這其中固然有借款人為借出款項(xiàng)而投機(jī)取巧的因素，但作為債權(quán)人的金融機(jī)構(gòu)也是有一定責(zé)任的，它在貸出款項(xiàng)時(shí)沒有嚴(yán)格審查保證人的主體資格，沒有要求保證人提供營業(yè)執(zhí)照，而僅以保證人在保證合同上蓋章、簽字即成立保證。金融機(jī)構(gòu)的信貸人員為了貸出款項(xiàng)，要求借款人必須按法律或銀行內(nèi)部規(guī)定提供保證人，只注重有保證人這一形式要件，而不問保證人的實(shí)質(zhì)要件，缺乏履行嚴(yán)格審核義務(wù)，不管保證人到底是法人還是其他組織，到底有無工商登記有無主體資格，因此貸款人對這種情形的出現(xiàn)有不可推卸的責(zé)任。我國《擔(dān)保法》及其司法解釋均沒有規(guī)定債權(quán)人的審核責(zé)任，而依《合同法》來看，作為合同的一方當(dāng)事人的金融機(jī)構(gòu)違反了注意義務(wù)，應(yīng)依照過錯(cuò)責(zé)任原則承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。故筆者認(rèn)為在《擔(dān)保法》或其司法解釋中應(yīng)明確規(guī)定貸款方即金融機(jī)構(gòu)的審核責(zé)任及其相應(yīng)的罰責(zé)，以警醒金融機(jī)構(gòu)的信貸人員嚴(yán)格履行審核保證人的資格，避免貸出的款項(xiàng)無法收回，最終避免國有資產(chǎn)遭受不必要的損失。

二、保證人的禁止性規(guī)定

《擔(dān)保法》規(guī)定，國家機(jī)關(guān)不得為保證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外（在轉(zhuǎn)貸時(shí)，一般要求國內(nèi)有關(guān)主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)借入，這種保證得由國家機(jī)關(guān)提供。比如：外國政府貸款的轉(zhuǎn)貸，就要求借款單位提供省、直轄市。自治區(qū)或計(jì)劃單列市計(jì)委的還款擔(dān)保）；學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證人（最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第16條規(guī)定：從事經(jīng)營活動(dòng)的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體為保證人的，如無其他導(dǎo)致保證合同無效的情況，其所簽訂的保證合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效）；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門不得為保證人；企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證。因此，根據(jù)法律規(guī)定，除非有特殊情形，否則國家機(jī)關(guān)、公益性事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門均不得作為保證人為他人提供擔(dān)保（企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以再授權(quán)范圍內(nèi)提供擔(dān)保。最高人民法院《擔(dān)保法解釋》第17、18條也規(guī)定，企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)未經(jīng)法人書面授權(quán)提供保證的，以及企業(yè)法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。）。

村民委員會(huì)、經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社不屬于上述禁止范圍，它們依法可以作為保證人，在實(shí)踐中它們?yōu)樗速J款提供保證擔(dān)保的情形也屢見不鮮，這種情形多為八、九十年代農(nóng)村為扶持村民個(gè)人發(fā)展果場、電廠等承包經(jīng)營或辦廠等私營企業(yè)，從而來發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)建設(shè)而為的一種行政性行為。這種保證行為的出現(xiàn)不違反法律規(guī)定，卻存在很多弊端。村民委員會(huì)是一種基層群眾性自治組織，它具備一定的主體資格，但它并非營利性組織，也無獨(dú)立財(cái)產(chǎn)；而村經(jīng)濟(jì)聯(lián)合社與村民委員會(huì)往往是兩塊牌子一套人馬，它雖有一定的注冊資產(chǎn)，但經(jīng)濟(jì)實(shí)力也很有限。

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