上訴人：劉芳，女，1978年6月22日出生，漢族，廣東省珠海市人，身份證號碼：，

被上訴人：李軍，男，1977年4月24日出生，漢族，廣東省廣州市人，身份證號碼：，

上訴人因變更撫養(yǎng)權(quán)糾紛一案，不服廣州市天河區(qū)人民法院（2008）天法民一初字第174號民事判決書（以下簡稱原審判決），現(xiàn)提出上訴。

上訴請求：

1、撤銷廣州市天河區(qū)人民法院（2008）天法民一初字第174號民事判決書；

2、依法對本案進(jìn)行改判，即改判由上訴人撫養(yǎng)婚生子李兵；

3、判令由被上訴人承擔(dān)本案全部訴訟費用。

事實理由：

一、原審判決認(rèn)定事實嚴(yán)重不清。

1、上訴人起訴被上訴人要求變更婚生子李兵撫養(yǎng)權(quán)的理由之一是被上訴人經(jīng)濟(jì)狀況惡化，缺乏撫養(yǎng)小孩及給小孩治病的必要經(jīng)濟(jì)能力，但原審判決并沒有認(rèn)定該事實。

根據(jù)（2007）海法執(zhí)字第410-1號、410-2號民事裁定書，上訴人與被上訴人離婚后，被上訴人欠上訴人債務(wù)109400元，被上訴人需從2008年起每年9月1日前償還上訴人25000元。另根據(jù)一審?fù)彽恼{(diào)查，被上訴人每個月的工資收入為3000元，即每年為36000元，也就是說被上訴人每年償還上訴人債務(wù)后，僅剩余11000元。此外，根據(jù)上訴人的了解，被上訴人的工資早在2007年法院判決離婚之前，就已因為其他債務(wù)糾紛被法院凍結(jié)查封，每月均有部分工資收入被法院強(qiáng)制執(zhí)行用以償還債務(wù)，被上訴人每年用以生活的余款遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于11000元。如果說離婚的時候上訴人和被上訴人之間的經(jīng)濟(jì)能力沒有差距，都能很好的保證小孩的健康成長的話，在法院判決雙方離婚后，被上訴人債務(wù)纏身，經(jīng)濟(jì)狀況已嚴(yán)重惡化。

試問一個有正常需要、有正常開銷花費并且債務(wù)纏身的男人，沒有屬于自己的住房（需要另外支付房租），依靠每年不足萬元的剩余收入，在物價快速上漲的現(xiàn)今，有何經(jīng)濟(jì)能力撫養(yǎng)好一個不足五歲并且患有自閉癥的小孩？連保證自己和小孩的生活、生存都有問題，更何況還要給小孩看病就醫(yī)。相比之下，上訴人具有穩(wěn)定的收入（每月工資2600元以上），并且有自己的住房，能保障小孩生活、教育、治療所需要的花費，給予小孩穩(wěn)定的、有保障的成長環(huán)境。原審法院忽略了上訴人和被上訴人之間的經(jīng)濟(jì)變化及被上訴人自身經(jīng)濟(jì)狀況惡化的事實，并沒有從利于小孩成長的角度去考慮小孩子撫養(yǎng)權(quán)的歸屬，違背了撫養(yǎng)權(quán)問題認(rèn)定的審判原則及相關(guān)法律的立法原則。

2、正因為被上訴人經(jīng)濟(jì)狀況惡化，為了解決生活上的困窘，其不得已才利用周末時間去上輔導(dǎo)課，以賺取更多的外快來彌補(bǔ)工資收入的不足，無更多時間和精力照顧身患自閉癥的小孩。

被上訴人除了必須利用周末時間上課之外，課前還必須做備課等準(zhǔn)備工作，俗話說：“臺上一刻鐘，臺下十年功”，無論是上課還是備課均花費被上訴人巨大的時間和精力，剩下的陪小孩的時間可謂少之又少。相比之下，上訴人作為一個小學(xué)美術(shù)教師，不用象文化課教師那樣承擔(dān)繁重的教學(xué)任務(wù)，能有更多的時間和精力照顧小孩。如果婚生子李兵是一個正常的小孩，則被上訴人在輔導(dǎo)課上所花費的時間和精力或許都可以理解，不會對小孩造成太大的影響，但是，目前的現(xiàn)實是李兵是一個患有自閉癥的小孩，不同與其他正常小孩，需要父母用更多的時間去照顧和關(guān)愛。自閉癥又名孤獨癥，是一種腦功能障礙引起的嚴(yán)重的長期發(fā)展障礙的綜合癥，至今病因不明，沒有治愈的藥物，只能以早診斷早治療為原則，通過科學(xué)的教育訓(xùn)練方法發(fā)揮其潛能，使其智力等各方面均能適應(yīng)其個人及社會的生活?？梢姡蚤]癥是一種需要長時間堅持、努力去改善的疾病，父母的照顧及呵護(hù)極為重要。也許正常的小孩周末沒有父母的陪伴也不見得對其成長有多大的損害，但是，對自閉癥的小孩而言，智力發(fā)展的緩慢，再不努力改善，長大以后就可能演變成智力有嚴(yán)重缺陷的人。

法官斷案應(yīng)該以“事實為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，但是，適用自由裁量權(quán)的時候是否也應(yīng)該從負(fù)責(zé)任的角度去下判決呢？這是一個需要關(guān)愛的小孩，任何人不負(fù)責(zé)的做法均使其無法改善智力發(fā)展嚴(yán)重滯后的狀況，并產(chǎn)生不可挽回的后果。判決離婚后，被上訴人一直不讓小孩與上訴人見面，上訴人目前無法知曉小孩的成長狀況及病癥情況，但是有一點是肯定的，小孩跟被上訴人生活在一起沒有得到任何有針對性的治療，病癥無任何改善。根據(jù)被上訴人一審的庭審陳述，被上訴人對小孩沒有任何特別的有針對性的治療，把小孩和其他正常小孩一樣放到幼兒園里，讓他接觸小朋友，就是被上訴人對小孩自閉癥的治療手段。兒子的病癥經(jīng)過了權(quán)威醫(yī)院的診斷，治療方法有醫(yī)學(xué)專家提出的建議，但是被上訴人認(rèn)可并聽從醫(yī)生的建議了嗎？采取了任何治療措施了嗎？沒有！被上訴人至今沒有任何治療及改善小孩病癥的證據(jù)。

二、原審判決適用法律及理解法律嚴(yán)重錯誤。

1、我國法律并沒有明確規(guī)定離婚后多長時間才能起訴要求變更撫養(yǎng)權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》（以下簡稱意見）第15條：離婚后，一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的，或者子女要求增加撫育費的，應(yīng)另行起訴。可見，夫妻雙方離婚后，只要有變更撫養(yǎng)權(quán)的事實和理由，均可提出變更子女撫養(yǎng)權(quán)之訴。

2、原審判決認(rèn)為本案并不存在變更撫養(yǎng)權(quán)的法定事由是錯誤的。

根據(jù)《意見》第16條規(guī)定：一方要求變更子女撫養(yǎng)關(guān)系有下列情形之一的，應(yīng)予支持。（1）與子女共同生活的，一方因患嚴(yán)重疾病或因傷殘無力繼續(xù)撫養(yǎng)子女的；（2）與子女共同生活的一方不盡撫養(yǎng)義務(wù)或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的；（3）十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養(yǎng)能力的；（4）有其他正當(dāng)理由需要變更的。結(jié)合本案被上訴經(jīng)濟(jì)狀況惡化，照顧小孩時間和精力不足，對小孩的病癥缺乏治療等事實及證據(jù)，被上訴人與子李兵共同生活對兒子身心健康確有不利影響，上訴人的主張的事實和理由完全符合《意見》第16條（2）的規(guī)定。此外，《意見》第16條（4）的規(guī)定屬于兜底條款，目的是賦予法官自由裁量權(quán)，決定是否變更撫養(yǎng)權(quán)，而法官考慮是否變更子女撫養(yǎng)權(quán)，應(yīng)當(dāng)從是否有利于孩子成長的角度出發(fā)。目前維持現(xiàn)有撫養(yǎng)關(guān)系對孩子李兵成長嚴(yán)重不利，上訴人當(dāng)然有權(quán)要求變更撫養(yǎng)權(quán)并應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?/p>

綜上，原審判決認(rèn)定事實嚴(yán)重不清，理解適用法律嚴(yán)重錯誤，基于上述案件事實，懇請貴院從有利于婚生子李兵的成長教育的角度考慮，對原審判決依法改判，由上訴人撫養(yǎng)婚生子李兵。

此致

廣州市中級人民法院

上訴人：

代理人：王歡

日期：2008年5月31日