一、什么是婚內(nèi)離婚協(xié)議

所謂婚內(nèi)離婚協(xié)議，是指男女雙方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，以解除婚姻關(guān)系為基本目的，并就財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)達(dá)成的協(xié)議。目前，我國(guó)法律及司法解釋對(duì)此類協(xié)議的效力未有明確規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中，對(duì)此類協(xié)議的效力認(rèn)定亦頗多爭(zhēng)議。2005年5月，江蘇省高級(jí)人民法院民一庭在徐州召開了蘇北片婚姻家庭案件疑難問題法律適用研討會(huì)，在這次研討會(huì)上，與會(huì)代表認(rèn)為，婚內(nèi)離婚協(xié)議是以雙方協(xié)議離婚為前提，一方或者雙方為了達(dá)到離婚的目的，可能在子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割等方面作出有條件的讓步。在雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚的情況下，該協(xié)議沒有生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均不產(chǎn)生法律約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)、財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然作為人民法院處理離婚案件的直接依據(jù)。

婚內(nèi)離婚協(xié)議有如下特征：

（一）協(xié)議內(nèi)容的復(fù)合性。

婚內(nèi)離婚協(xié)議的內(nèi)容不是單一的，而是復(fù)合的，其內(nèi)容涉及夫妻身份關(guān)系的解除、有關(guān)財(cái)產(chǎn)的分割、子女由誰(shuí)直接撫養(yǎng)及撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)、探視權(quán)的約定等等，既包括人身關(guān)系，也包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系。

（二）生效條件的特別性

一般情況下，民事合同只要符合法律規(guī)定的民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備的條件，雙方達(dá)成一致意見即可生效，對(duì)雙方當(dāng)事人產(chǎn)生法律拘束力。離婚協(xié)議可歸屬于民事合同，但其生效條件卻有特別之處。我國(guó)《婚姻法》第三十一條規(guī)定，男女雙方自愿離婚的，必須到婚姻登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)離婚。第三十二條規(guī)定，男女一方要求離婚的，可由有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解或直接向人民法院提出離婚訴訟。根據(jù)上述法律規(guī)定，解除婚姻關(guān)系有兩種方式，即協(xié)議離婚和訴訟離婚，而在訴訟離婚中，又包括調(diào)解離婚和判決離婚兩種具體形式。因此，在夫妻雙方同意離婚的情形下，除了男女雙方具有離婚的合意之外，還必須到婚姻登記管理機(jī)關(guān)進(jìn)行登記或者由人民法院以民事調(diào)解書的形式賦予其效力，否則即使當(dāng)事人具有離婚的合意，也不發(fā)生解除婚姻關(guān)系的法律后果。

（三）婚姻關(guān)系解除效力的前置性?；閮?nèi)離婚協(xié)議的內(nèi)容雖然具有復(fù)合性，涉及人身關(guān)系、財(cái)產(chǎn)關(guān)系等多方面的內(nèi)容，但解除婚姻關(guān)系卻是協(xié)議的基礎(chǔ)目的，其他內(nèi)容具有附隨性，基礎(chǔ)目的有無(wú)達(dá)致影響著附隨內(nèi)容的效力，在婚姻關(guān)系未解除的情況下，附隨內(nèi)容不生效力。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，在當(dāng)事人雙方婚姻關(guān)系解除未發(fā)生法律效力的情形下，分割財(cái)產(chǎn)及撫養(yǎng)子女的內(nèi)容可以生效。此種觀點(diǎn)與法理相悖。就財(cái)產(chǎn)關(guān)系而言，夫妻之間的財(cái)產(chǎn)共有形式為共同共有，夫妻關(guān)系為共有關(guān)系的基礎(chǔ)，在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，各共有人無(wú)權(quán)請(qǐng)求分割共有財(cái)產(chǎn)。離婚協(xié)議中解除婚姻關(guān)系部分未生效之前，分割財(cái)產(chǎn)和子女撫養(yǎng)部分也是不生效的。

二、婚內(nèi)離婚協(xié)議效力怎么認(rèn)定

當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間達(dá)成離婚協(xié)議后，未到婚姻登記機(jī)關(guān)辦理離婚手續(xù)，一方因某種原因不履行原離婚協(xié)議書，另一方起訴離婚的情形。在此類離婚案件中，起訴離婚一方大多主張離婚協(xié)議書合法有效，要求法院按照離婚協(xié)議書判決解除婚姻關(guān)系，處理財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)事宜，另一方則答辯不同意離婚，或者是同意離婚但是否認(rèn)離婚協(xié)議書的效力，要求人民法院依法判決財(cái)產(chǎn)分割及子女撫養(yǎng)事宜，司法審判實(shí)踐中有兩種不同的判決。

（一）無(wú)效論：最高人民法院民事審判第一庭在2003年出版的《最高人民法院婚姻法司法解釋（二）的理解與適用》一書中指出，離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者當(dāng)事人因離婚就 財(cái)產(chǎn)分割達(dá)成協(xié)議，對(duì)男女雙方具有法律約束力的前提條件是當(dāng)事人在婚姻登記機(jī)關(guān)協(xié)議離婚。根據(jù)此釋義的依據(jù)，認(rèn)為離婚協(xié)議書是以雙方協(xié)議離婚為前提，其財(cái)產(chǎn)分割條款屬于附條件（具體說是附延緩條件）的民事法律行為，當(dāng)雙方未能在婚姻登記機(jī)關(guān)辦理協(xié)議離婚時(shí)，離婚協(xié)議雖然成立但是沒有生效，對(duì)雙方當(dāng)事人均未 產(chǎn)生約束力，其中關(guān)于子女撫養(yǎng)，財(cái)產(chǎn)分割的約定，不能當(dāng)然的作為人民法院的審判離婚案件時(shí)的審判依據(jù)。

（二）有效論：以深圳市中級(jí)人民法 院在2006年頒布實(shí)施的《關(guān)于審理婚姻案件的指導(dǎo)意見（試行）》為例，其中規(guī)定：“當(dāng)事人在婚姻關(guān)系存續(xù)期間為離婚而達(dá)成離婚協(xié)議或財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議后，一 方反悔而不同意辦理離婚登記，另一方起訴請(qǐng)求離婚并請(qǐng)求按照離婚協(xié)議中關(guān)于財(cái)產(chǎn)分割的條款或者財(cái)產(chǎn)分割協(xié)議處理夫妻共同財(cái)產(chǎn)問題的，人民法院原則上應(yīng)予支持，但協(xié)議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者該協(xié)議所列財(cái)產(chǎn)不存在而客觀上不能履行的除外。財(cái)產(chǎn)分割條款或協(xié)議未涉及的夫妻共同財(cái)產(chǎn)，人民法院可另 行依法判決?！背执擞^點(diǎn)的法院認(rèn)為：離婚協(xié)議雖然涉及身份關(guān)系，但不能理解為凡涉及身份關(guān)系的協(xié)議對(duì)當(dāng)事人就無(wú)法律約束力，《合同法》的基本原理，可以適 用于有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議中的財(cái)產(chǎn)部分，婚姻關(guān)系當(dāng)事人是具備完全的民事行為能力，能夠在商議離婚時(shí)充分了解離婚協(xié)議中約定的財(cái)產(chǎn)分割、子女撫養(yǎng)等條款的法 律后果，離婚協(xié)議書的簽訂只要是雙方真實(shí)意思表示，且未違反法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。