一、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的條件

根據(jù)轉(zhuǎn)包的定義，轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為。因此構(gòu)成轉(zhuǎn)包必須具有以下兩個要件：

1、首先轉(zhuǎn)包人與轉(zhuǎn)承包人必須是兩個沒有隸屬關(guān)系的獨立法人或其他組織或個人。如前文所述所謂轉(zhuǎn)包是承包人將其承包建設(shè)工程直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人，也就是說轉(zhuǎn)承包人對于轉(zhuǎn)包人來說必須是第三人而不能是轉(zhuǎn)包人的分公司或內(nèi)部機構(gòu)；筆者認(rèn)為，承包人將其承包的建設(shè)工程“轉(zhuǎn)給”其分公司或內(nèi)部機構(gòu)的行為，屬于承包人的內(nèi)部分工即經(jīng)營策略的范疇。

2、其次承包人必須將全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給第三人。承包人必須是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)直接或變相轉(zhuǎn)讓給第三人才構(gòu)成轉(zhuǎn)包，而不是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項工程或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，承包人只是將其承包的全部建設(shè)工程任務(wù)中的分部分項或某一部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)構(gòu)成分包或非法分包而不是轉(zhuǎn)包。

二、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包的注意事項

《合同法》規(guī)定，承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；《建筑法》規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人。由此可見，我國法律對于建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包嚴(yán)格予以禁止。法律的上述規(guī)定屬于強制性、禁止性規(guī)定，任何人不得違反。因此，對于轉(zhuǎn)包合同，司法實踐中應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為無效。

由于法律明確禁止建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包，因此實務(wù)中明目張膽的轉(zhuǎn)包行為并不多見，而變相的轉(zhuǎn)包行為則多種多樣。如不少承包單位以“內(nèi)部承包”為名行轉(zhuǎn)包之實，或者以“內(nèi)部經(jīng)營管理方式”的形式接受無證經(jīng)營的鄉(xiāng)鎮(zhèn)工程隊、個體建筑戶掛靠經(jīng)營。在司法實踐中，對于這些變相轉(zhuǎn)包行為的認(rèn)定具有一定的難度。然而，如果將這些變相轉(zhuǎn)包行為認(rèn)定為內(nèi)部承包或者內(nèi)部經(jīng)營方式而不加禁止，則國家法律禁止轉(zhuǎn)包的立法意圖將難以實現(xiàn)，建筑市場容易陷入混亂，工程質(zhì)量也將得不到保證。在轉(zhuǎn)包的法律責(zé)任問題上，《建筑法》規(guī)定，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的，責(zé)令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有轉(zhuǎn)包行為的，對因轉(zhuǎn)包工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包的單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。