案情回顧：施工合同約定招標而未招標

2004年1月14日，江蘇某商務(wù)公司欲開發(fā)建設(shè)家紡城，遂向4家建筑公司發(fā)出了招標書，同年1月26日至28日，4家建筑公司均向商務(wù)公司發(fā)出了投標書。同期商務(wù)公司委托了招投標辦公室的專家評委參與議標。1月29日經(jīng)議標，其中一家為評標第一名，但商務(wù)公司并未當場定標，嗣后也未在4家中確定中標者。同年2月9日，商務(wù)公司另向國內(nèi)某冶金建設(shè)公司發(fā)出了“中標通知書”，雙方并簽訂施工承包合同一份，約定：工程由冶金公司總承包；合同價款暫定為3000萬人民幣，決算審定價為最后價；發(fā)包方預(yù)付承包方合同價款300萬元等。商務(wù)公司預(yù)付工程款后，冶金公司進入工地履行合同中，商務(wù)公司又于同年11月稱合同未經(jīng)招標而無效，要求被告離場、退還預(yù)付款。治金公司遂向法院起訴。

爭議焦點：合同是否有效

本案審理中存在兩種意見：

第一種意見認為，建設(shè)部于2001年5月31日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施的工程施工招投標管理辦法》，規(guī)定施工新單項合同結(jié)算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標。故本案工程項目應(yīng)屬強制招投標范圍，被告未參與工程的招投標，其取得“中標通知書”直接違反了招標投標法的規(guī)定，中標無效，原、被告的承包合同也無效。

第二種意見認為，衡量投招標活動是否合法有效，必須以法律法規(guī)來判斷，本案工程項目不屬于招標投標法及國務(wù)院批準發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》規(guī)定必須強制進行招投標的項目。故即使未經(jīng)招投標，但原告選定被告并簽約，合同仍然有效。

律師說法：怎么認定招標投標活動的效力

第二種意見是正確的。

隨著我國商品經(jīng)濟的發(fā)展和建筑施工行業(yè)的蓬勃發(fā)展，大型建筑工程的招標投標活動日益普遍起來。招標投標應(yīng)受合同法規(guī)范，屬于私法范疇。但是在社會主義市場經(jīng)濟條件下，這種行為涉及到第三者即社會的公共利益，因而帶有公法的性質(zhì)。為此，在合同法之外，還需要用招標投標法來規(guī)范這種特殊的要約和承諾，但招標投標法又自有其適用的法定范圍。

強制招標制度及其范圍，是招標投標法的核心內(nèi)容之一，也是最能體現(xiàn)立法目的的條款之一。強制招標，是指法律規(guī)定的某些類型的采購項目，達到一定的數(shù)額規(guī)模的，必須通過招標進行，否則采購單位要承擔法律責任。基于中國的國情和市場現(xiàn)狀，法律強制招標范圍的重點是工程建設(shè)項目，而且是項目管理的全過程，包括勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理、設(shè)備材料等貨物采購。對強制招標的項目，招標投標法第三條明確界定有三項：項目性質(zhì)類一項，即大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系到社會公共利益、公眾安全的項目；資金來源類兩項：一是全部或者部分使用國有資金投資或國家融資的項目，二是使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。依據(jù)本條款，強制招標的具體范圍和規(guī)模標準，由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定，報國務(wù)院批準。法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。根據(jù)此條的規(guī)定及2000年4月4日國務(wù)院批準、2000年5月1日國家發(fā)展計劃委員會發(fā)布的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）的授權(quán)，各省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)實際情況，可以規(guī)定本地區(qū)必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準，但不得縮小本規(guī)定確定的必須進行招標的范圍。國家發(fā)展計劃委員會可以根據(jù)實際需要，會同國務(wù)院有關(guān)部門對本規(guī)定確定的必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準進行部分調(diào)整。由此，建設(shè)部出臺了有關(guān)招投標的規(guī)范性文件，其中規(guī)定施工新單項合同結(jié)算價在200萬元人民幣以上或項目總投資在3000萬元人民幣以上的，必須進行招標等。如此，工程項目價款達3000萬元的似乎應(yīng)屬強制招投標范圍。

衡量投招標活動是否合法有效，必須以法律法規(guī)來判斷。上述《規(guī)定》雖然授權(quán)各省、自治區(qū)、直轄市人民政府及國家有關(guān)部委可以對必須進行招標的具體范圍和規(guī)模標準進行調(diào)整，但部門性規(guī)章和地方性規(guī)章不能夠作為判定中標有效與否及合同效力的法律依據(jù)。實質(zhì)上這些部門性規(guī)章并沒有改變上述《規(guī)定》所列的“必須進行招標”的具體范圍，而是在按照該具體范圍執(zhí)行的前提下，僅就“規(guī)模標準”進行調(diào)整。因此，在國家法律法規(guī)對招標的具體范圍予以調(diào)整前，目前工程建設(shè)項目招標范圍仍屬有效規(guī)范。部門規(guī)章和地方性法規(guī)應(yīng)屬有關(guān)部門和地方政府在國家有關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上對招標市場進行行業(yè)管理的規(guī)范，此類規(guī)定并不能否定或抵觸上位法的規(guī)定，故本案工程項目是否需要招標，如未招標是否影響合同效力，應(yīng)以法律法規(guī)來衡量和判斷，而不能僅以投資規(guī)模來判斷。本案中所涉建筑工程，無論是從項目性質(zhì)、還是從資金來源上看，都依法不屬于國家必須進行強制招標的范圍。因此，原告自行采取招標活動，但又未依決標書從投標單位中遴選中標者，而是另行確定了被告為所謂“中標者”并與之簽訂了合同，該行為雖有違誠信及違反行業(yè)規(guī)定但并未違反招標投標法，亦未違反合同法有關(guān)合同無效的強制性規(guī)定及最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第三項之規(guī)定，因此中標活動有效，雙方訂立的承包合同亦有效，原告主張合同無效無法律依據(jù)。