案情回顧：借款人下落不明怎么辦

鐘知行因經(jīng)營服裝生意需要流動資金，向某銀行營業(yè)部（以下筒稱“營業(yè)部”）貸款，某啤酒公司為鐘知行貸款提供保證，三方簽訂貸款保證合同，合同約定：鐘知行向營業(yè)部貸款30萬元，利率為7%，借款期限自2005年4月11日至2005年10月10日，啤酒公司自愿為該筆貸款提供一般保證，保證范圍為該筆貸款的本金、利息及違約金。合同簽訂后，營業(yè)部按照約定向鐘知行提供了30萬貸款。2005年7月，因鐘知行經(jīng)營不善，投入的資金全部血本無歸，鐘知行后來也離開當(dāng)?shù)兀脽o音信。2005年10月13日，營業(yè)部向法院提起訴訟，請求法院判決保證人啤酒公司承擔(dān)保證責(zé)任，償還貸款本金及利息。

據(jù)查，鐘知行在當(dāng)?shù)赜幸惶幏慨a(chǎn)，價值28萬元。

爭論焦點：保證責(zé)任如何行使

原告營業(yè)部提出，本部與鐘知行、啤酒公司簽訂的貸款保證合同意思表示真實，內(nèi)容合法，啤酒公司提供的保證行為有效。鐘知行于借款期限屆滿后未履行還款義務(wù)且下落不明，啤酒公司作為保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

被告啤酒公司提出，本公司、鐘知行與營業(yè)部簽訂的貸款保證合同中明確約定本公司為鐘知行的借款提供一般保證責(zé)任，因此營業(yè)部應(yīng)當(dāng)先對鐘知行進(jìn)行起訴，只有當(dāng)鐘知行確實無力還款時，本公司才承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

律師說法：如何行使先訴抗辯權(quán)

本案涉及的是先訴抗辯權(quán)的問題。

所謂先訴抗辯權(quán)，是指一般保證人所享有的于債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果前，對于債權(quán)人拒絕清償保證債務(wù)的權(quán)利。

首先，先訴抗辯權(quán)僅是一般保證人所享有的，以保證合同有效為提的權(quán)利。連帶保證人在主債務(wù)人與履行期限屆滿后不履行債務(wù)時，即應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任，因此不存在先訴抗辯權(quán)；同時，保證合同如果無效，也就不存在先訴抗辯權(quán)，因為保證合同無效，保證人即沒有保證責(zé)任，因而也就沒有必要賦予保證人先訴抗辯權(quán)。

其次，先訴抗辯權(quán)是一種防御性的、延緩性的抗辯權(quán)。一般保證人不能自各發(fā)行使先訴抗辯權(quán)而只有在債權(quán)人請求其承擔(dān)保證責(zé)任時，才可以用此種權(quán)利對抗債權(quán)人的要求承擔(dān)保證責(zé)任的請求權(quán)，先訴抗辯權(quán)并不發(fā)生在實質(zhì)上否認(rèn)債權(quán)人請求權(quán)的效果，而僅僅能延緩債權(quán)人的請求權(quán)，當(dāng)債權(quán)人已對主合同糾紛進(jìn)行了審判或仲裁并就債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)在行了強制執(zhí)行，仍有不能償還的債權(quán)，保證人仍然應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。