案情：“霸王條款”引發(fā)合同糾紛

2004年6月12日，某某地產(chǎn)投資顧問有限公司（以下簡稱某某公司）與佚名（買受方）和案外人莊煥華、莊靜雯（出賣方）簽訂《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》一份，約定某某公司作為居間人將案外人坐落于本市浦東新區(qū)浦明路99弄32號102室的房屋介紹給佚名購買，該房總房款為人民幣2，450，000元，并約定了付款方式、意向金的數(shù)額及處理辦法。協(xié)議第十條還約定，由于佚名的原因?qū)е路康禺a(chǎn)買賣合同未簽訂的，應(yīng)向某某公司支付總房款3%的違約金。協(xié)議簽訂后，佚名依約支付給某某公司意向金5，000元。后佚名與案外人因故未簽訂房地產(chǎn)買賣合同，某某公司遂訴至原審法院，以佚名在簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時(shí)提出不合理的貸款要求被拒后即拒絕簽訂該買賣合同為由，要求判令佚名依約支付違約金49，000元。佚名則表示，在《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》中約定買受方和出賣方向居間人支付違約金的條款屬“霸王條款”，故要求撤銷該條款。

結(jié)果：法院駁回原告訴訟請求

原告某某地產(chǎn)投資顧問有限公司要求被告佚名支付違約金人民幣49，000元的訴訟請求不予支持。

律師說法：如何認(rèn)定格式條款的效力

一、本案系爭違約金條款屬加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的格式條款，應(yīng)認(rèn)定為無效。

本案主要爭議焦點(diǎn)是某某公司與佚名及案外人簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第十條的效力。該條約定，“由于佚名的原因?qū)е路康禺a(chǎn)買賣合同未簽訂的，應(yīng)向某某公司支付總房款3%違約金”。對于該條款的效力，存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，某某公司與佚名及案外人簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，系各方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并不違反法律法規(guī)的規(guī)定，故合同效力應(yīng)予確認(rèn)，各方當(dāng)事人應(yīng)完全履行合同之義務(wù)?，F(xiàn)因佚名的原因?qū)е路课葙I賣雙方未簽訂合同，故某某公司有權(quán)依照協(xié)議第十條的約定，向佚名主張違約金。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，某某公司與佚名及案外人簽訂的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》第十條的約定，系某某公司提供的格式條款，且排除了合同相對方的主要權(quán)利、加重了相對方責(zé)任，應(yīng)認(rèn)定為無效。本案的處理采納了第二種觀點(diǎn)。

根據(jù)合同法第三十九條、第四十條的規(guī)定，認(rèn)定格式條款無效需滿足兩個(gè)要件：其一，該條款系格式條款；其二，該條款存在合同法第52條和第53條規(guī)定的情形，或格式條款提供方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利。本案系爭條款符合上述兩個(gè)要件。

首先，本案系爭條款系格式條款。所謂格式條款，依照合同法是指當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對方協(xié)商的條款。因此，格式條款具有預(yù)先擬定、適用不特定相對人、定型化即不加協(xié)商等特點(diǎn)。本案中，某某公司提供的《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》，是某某公司在與佚名及案外人訂約以前就已經(jīng)預(yù)先制定出來，而非在雙方當(dāng)事人反復(fù)協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂出來；該協(xié)議適用于與某某公司訂約的不特定的委托人，某某公司未能舉證證明，其在與佚名訂立《房地產(chǎn)買賣居間協(xié)議》時(shí)曾采用合理的方式提請對方就加重對方責(zé)任的條款予以注意，并與之進(jìn)行協(xié)商。故系爭條款具備格式條款的屬性。

其次，該格式條款加重了對方的責(zé)任、排除了對方的主要權(quán)利。作為居間人，其職責(zé)是向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，并以促成交易成功為前提收取委托人的支付報(bào)酬。故居間的功用在于提供交易機(jī)會，輔助性地為交易雙方的良好磋商創(chuàng)造條件，而不能通過特別約定強(qiáng)迫他人簽訂合同，限制交易當(dāng)事人的自由締約權(quán)利。本案中，格式條款的設(shè)置意味著居間合同一經(jīng)簽訂則房屋買賣必須成交，否則委托人即應(yīng)向居間人承擔(dān)違約責(zé)任。也就是說，某某公司利用格式條款使自己居于無論居間行為是否成功均可獲得相應(yīng)報(bào)酬的有利地位，而增加了委托人在居間不成情況下仍需支付相當(dāng)于報(bào)酬數(shù)額的違約金的義務(wù)，限制了委托人與出賣人進(jìn)一步協(xié)商和自由締約的權(quán)利。

因此，法院認(rèn)為，系爭條款屬無效的格式條款，某某公司在買賣雙方未成功簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》時(shí)無權(quán)要求按約收取違約金。

二、居間人應(yīng)依法維護(hù)其權(quán)益

依照合同法的規(guī)定，在居間合同中只有居間人的居間活動達(dá)到目的，即促成委托人與第三人之間的合同成立的，委托人才負(fù)有給付報(bào)酬的義務(wù)。而居間人的活動能否達(dá)到目的有著不確定性，不是完全可由居間人的意志決定的。有時(shí)，盡管居間人為了促成合同的成立也盡了向委托人報(bào)告或者媒介的義務(wù)，但合同卻因種種原因沒有成立。在此情況下，居間人從事居間行為勢必支出一定必要的費(fèi)用，倘無補(bǔ)償，亦屬不公平。為此，合同法第427條規(guī)定，“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動支出的必要費(fèi)用?！币虼耍景钢?，某某公司雖不能請求委托人支付報(bào)酬及支付違約金，但依法可以請求其支付為居間活動支出的必要費(fèi)用。

在居間未成功的情況下，居間人固然可以請求委托人支付必要費(fèi)用，但必要費(fèi)用與報(bào)酬畢竟不是同一概念，而且在數(shù)額上往往也相差很大。鑒于房地產(chǎn)居間人在居間活動中往往要為委托人提供權(quán)籍調(diào)查、使用情況調(diào)查、行情調(diào)查、確定成交意向、訂立交易合同等基本服務(wù)內(nèi)容，并要完成交易過戶、戶口遷移、房屋入住手續(xù)，才能按約收取相應(yīng)費(fèi)用；而委托人與第三人之間最終是否簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》有著不確定性，甚至有些委托人違背誠實(shí)信用原則拋開居間人與第三人“手拉手”私下成交。因此，居間人在與委托人簽訂居間合同時(shí)，就居間人前期的報(bào)告、媒介、陪同看房、參與協(xié)商等服務(wù)活動，可約定按服務(wù)項(xiàng)目實(shí)行菜單式收費(fèi)。如此才可以有效起到制約委托人以及彌補(bǔ)居間人成本損失的作用，最終達(dá)到減少雙方紛爭的目的。