案情：違反居間合同引發(fā)糾紛

2004年5月8日，滿堂紅公司與陳傳實簽訂《定金支付及要約發(fā)出委托書》，約定：陳傳實委托滿堂紅公司向案涉房屋的業(yè)主發(fā)出要約購買案涉房屋，案涉房屋建筑面積為74平方米，總房款為250000元，房屋的交付標(biāo)準(zhǔn)為吉屋（雙方在“吉屋”后標(biāo)注的“附帶家私家電”一欄中打×表示刪除），付款方式為一次性付款；陳傳實同意在簽訂本委托書時支付5000元作為購買房屋的定金，交滿堂紅公司保管，滿堂紅公司必須按合同約定條件盡力促成買賣；一旦業(yè)主同意按250000元成交或低于250000元成交，并同意上述約定的房屋條件的，陳傳實即確認成交，滿堂紅公司無需另行通知陳傳實即可將定金5000元轉(zhuǎn)交業(yè)主，陳傳實應(yīng)于業(yè)主收取定金后兩天內(nèi)補足定金余款5000元，否則視為違約；滿堂紅公司如在2004年5月17日前未能與業(yè)主就以上要約條件達成協(xié)議取得業(yè)主承諾的，代保管的定金5000元應(yīng)無息退還陳傳實；若滿堂紅公司在上述期限內(nèi)取得符合要約條件的業(yè)主承諾，業(yè)主承諾到達滿堂紅公司即視為到達陳傳實，滿堂紅公司與業(yè)主的買賣合同即告成立；陳傳實須于2004年5月30日前簽署《房地產(chǎn)買賣合同》，于2004年6月18日前與業(yè)主到廣州市房管局辦理房屋交易過戶手續(xù)；陳傳實在業(yè)主按照上述要約條件作出承諾后，如不依要約履行的，則已付定金將被業(yè)主沒收，同時，陳傳實需向滿堂紅公司支付違約金12500元；如陳傳實或其代理人、親屬在未通過滿堂紅公司的情況下與業(yè)主進行交易，仍須向滿堂紅公司支付違約金12500元。當(dāng)天，雙方還簽訂了《買賣代理費支付承諾書（買方）》，約定如滿堂紅公司成功促成業(yè)主與陳傳實達成交易（以簽訂《房地產(chǎn)買賣合同為準(zhǔn)》），陳傳實同意支付房地產(chǎn)咨詢及買賣代理費共7500元等內(nèi)容。

上述委托書簽訂的當(dāng)天，陳傳實向滿堂紅公司支付了定金5000元。同日，滿堂紅公司與案涉房屋的業(yè)主何群笑簽訂了《承諾書》，約定：何群笑同意按照買方提出的要約條件出售涉案房屋，售價為250000元，房屋交吉情況為吉屋（不含家私家電），收款方式為一次性收款，何群笑收取定金后在2004年5月30日前與買方簽署《房地產(chǎn)買賣合同》，并于2004年6月18日前到房管局辦理交易過戶手續(xù)，否則視為違約；滿堂紅公司作為買方要約發(fā)出的代理人，本承諾書送達滿堂紅公司時視為送達買方，合同即告成立；何群笑須支付滿堂紅公司的代理費5000元等條款。

上述承諾書簽訂當(dāng)天滿堂紅公司將陳傳實交付代管的定金5000元轉(zhuǎn)交何群笑。后在陳傳實與何群笑在協(xié)商過程中，雙方對涉案房屋的交付標(biāo)準(zhǔn)--吉屋是否附帶兩臺分體式空調(diào)，以及付款方式是否為一次性付款的問題發(fā)生爭議，陳傳實認為吉屋應(yīng)該附帶兩臺空調(diào)機并要求分期付款，何群笑則明確表示吉屋不附帶家私家電，以及要求一次性交付房款250000元。雙方對此爭議無法協(xié)商一致，導(dǎo)致案涉房屋至今未能成交。

2004年5月27日，滿堂紅公司以掛號信形式向陳傳實發(fā)出《通知》，要求陳傳實接到本通知后立即前往滿堂紅公司處按照廣州市房管局的格式要求簽署房屋買賣合同等，并要求陳傳實于2004年6月18日前到廣州市房管局辦理交易過戶手續(xù)。陳傳實表示收到了通知，但未履行。

結(jié)果：法院駁回原告訴訟請求

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）、（二）項、《中華人民共和國合同法》第一百零七條的規(guī)定，判決如下：

一、維持廣州市天河區(qū)人民法院（2004）天法民三初字第1112號民事判決第二項；

二、撤銷廣州市天河區(qū)人民法院（2004）天法民三初字第1112號民事判決第一項；

三、駁回被上訴人滿堂紅（中國）置業(yè)有限公司的訴訟請求。

律師點評：違反居間合同應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)違約責(zé)任

被上訴人（居間人）指責(zé)上訴人（委托人、買受人）構(gòu)成違約，所指的“約”即上訴人與被上訴人之間簽訂的《定金支付及要約發(fā)出委托書》中關(guān)于支付違約金的約定。

上訴人與被上訴人簽訂的《定金支付及要約發(fā)出委托書》合同文本是由被上訴人提供的，從合同內(nèi)容來看，其中不但有上訴人與被上訴人之間的居間合同關(guān)系的條款，而且包含了房屋買賣合同部分條款（由上訴人委托被上訴人向業(yè)主發(fā)出購買房屋的要約）。作為專業(yè)的房地產(chǎn)中介公司，之所以在提供居間服務(wù)中采取此類合同形式，既有方便操作、提高效率的作用，也有防范買受人得到業(yè)主方詳細信息后撇開中介公司直接與業(yè)主協(xié)商以逃避支付居間費（俗稱“跳單”）的考慮。

該合同中的違約金條款列明：“上訴人在業(yè)主按照上述要約人出承諾后，如不依要約履行的，……，上訴人需向被上訴人支付違約金125000元”。按照此約定，上訴人向被上訴人支付違約金的前提是買賣合同主要條款成立（即房屋業(yè)主已按買受人發(fā)出的要約作出承諾）后，上訴人不履行該要約的內(nèi)容。

對于委托人違反了《定金支付及要約發(fā)出委托書》是否應(yīng)向居間人支付違約金的問題，實務(wù)當(dāng)中主要有三種意見：一、該約定是雙方當(dāng)事人的真實意思表示，符合意思自治原則，委托人違反約定，就應(yīng)向居間人支付違約金。二、依據(jù)雙方簽訂的《買賣代理費支付承諾書》約定，滿堂紅公司收取咨詢費等的條件是委托人陳傳實與業(yè)主按房管部門提供的格式簽訂《房地產(chǎn)買賣合同》，現(xiàn)居間人已提供了居間服務(wù)，但由于委托人自身的原因?qū)е挛茨芎炇鹪摵贤瑩p害了居間人取得合法報酬的權(quán)利，居間人有權(quán)要求委托人賠償損失，約定違約金的形式雖有不妥，但仍可予支持。三、居間人不是買賣合同的當(dāng)事人，委托人違反買賣合同的，居間人無權(quán)要求委托人向自己承擔(dān)違約責(zé)任，該條款依法應(yīng)屬無效。筆者傾向于第三種意見。

筆者認為，首先，居間人不具有買賣合同當(dāng)事人的主體資格。居間人從保護自己商業(yè)秘密的角度出發(fā)，在同一份合同中與委托人既訂明居間合同的內(nèi)容，又約定房屋買賣合同的內(nèi)容，這并不違反法律的規(guī)定。根據(jù)《合同法》第四百二十六條的規(guī)定，居間人取得報酬的前提是促成買賣合同成立，但是這并不意味著居間人取得了房屋買賣合同當(dāng)事人的資格。居間人并不承擔(dān)買賣雙方在買賣合同中的義務(wù)，因此也不應(yīng)享有買賣雙方各自的權(quán)利。

其次，居間人在合同中關(guān)于委托人違反買賣合同須向居間人支付違約金的規(guī)定屬不合理條款，依法應(yīng)為無效。雖然在同一份合同中約定了兩種法律關(guān)系的內(nèi)容，但根據(jù)合同相對性原理，委托人承擔(dān)違約責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)有所不同。如果委托人（買受人）違反買賣合同允許居間人收取違約金，則會出現(xiàn)委托人就一個違約事實，既要向出賣人承擔(dān)違約責(zé)任，又要向不是買賣合同相對人的居間人支付違約金的情況，這種約定加重了委托人的責(zé)任，也可能使居間人無端受益，根據(jù)《合同法》第四十條的規(guī)定，該條款應(yīng)屬于無效條款，居間人不能以意思自治為由將不合理的違約金條款強加給委托人。此外，居間人與出賣人之間的《承諾書》中并沒有出賣人愿意將追究買受人違約責(zé)任的權(quán)利讓渡或授權(quán)居間人代為追索違約金的約定，因此，也不能認為居間人行使違約金的權(quán)利就是受出賣人轉(zhuǎn)讓所得或代為追索。

再次，對委托人損害居間人利益的行為，居間人應(yīng)循合法方式尋求救濟。本案的爭議，其實源于居間合同的報酬制度。根據(jù)《合同法》第四百二十七條的規(guī)定，未促使合同成立的，居間人不得要求支付報酬。合同是否已有效成立，決定居間人能否按照合同收取報酬。

本案中房屋買賣合同成立與否的爭議，其實質(zhì)上仍為“預(yù)約”還是“本約”之爭2。“本約”說認為根據(jù)委托人發(fā)出的要約及出賣人作出的承諾，雙方已就房屋買賣合同的主要條款達成合意，房屋買賣合同已有效成立，即使雙方仍須按照房管部門的要求簽署一份房屋買賣合同，但這只是對雙方原有買賣合同關(guān)系的確認，居間人依約可以要求委托人支付報酬?！邦A(yù)約”說則認為雙方雖就買賣合同部分條款達成合意，但就房屋交付、付款期限等仍未達成一致，其性質(zhì)只能是預(yù)約。雙方不簽訂本約的，買賣合同仍未成立，居間人不能要求報酬。

筆者以為本案買方發(fā)出的要約中已包括了具體的房屋，價款及付款方式，辦理交易過戶手續(xù)的時間等買賣合同的主要內(nèi)容，宜認定為本約。在委托人發(fā)出要約后，仍對已作出要約范圍內(nèi)的內(nèi)容反悔，不影響合同成立的事實，其依約應(yīng)當(dāng)向居間人支付報酬。

但即使在預(yù)約情形，雖然合同不能成立本是居間人經(jīng)營的正常風(fēng)險，但也不應(yīng)允許委托人肆意違約，如系委托人原因?qū)е卤炯s未能簽訂，委托人也應(yīng)依法支付報酬。否則，易產(chǎn)生縱容委托人借《合同法》的規(guī)定逃避應(yīng)付費用，導(dǎo)致委托人與居間人利益失衡。

筆者認為，雖然《合同法》“居間合同”一章對此沒有明文規(guī)定，但委托人不正當(dāng)阻止合同成立的（此時買賣合同可能已沒有繼續(xù)履行的必要），可以參照《合同法》第四十五條第二款規(guī)定的精神，認定居間人已全部履行居間義務(wù)（促使合同成立）完畢，居間人仍有向委托人請求報酬直至追究違約責(zé)任的權(quán)利，此時如不允許居間人向委托人索要報酬，難免有縱容委托人違反居間合同之嫌。

在委托人確非不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就情形（即合同不成立確實系因交易雙方未能達成合意，如對預(yù)約要約范圍之外的合同內(nèi)容不能協(xié)商一致），雖然居間人依法可向委托人追索“必要的費用”，但對于該費用，一則費用方面缺乏具體的法律適用標(biāo)準(zhǔn)，二則須由居間人負舉證責(zé)任，對商品社會而言實不效益。筆者建議可根據(jù)居間人提供服務(wù)的階段比照促使合同成立時的收費確定應(yīng)收費的標(biāo)準(zhǔn)，而非冠以“違約金”字眼。

現(xiàn)今二手房交易中有相當(dāng)部分的買賣雙方是通過房屋中介（居間人）進行的，因為無論買方還是賣方，都無時間與精力去從事房屋售賣信息的搜集篩選。因此，要保障居間人合法的取得報酬，但也不能因此任由其強迫委托人接受不合理的合同條款約束，從中謀取不當(dāng)利益。