一、什么是違約金

違約金是指按照當(dāng)事人的約定或者法律直接規(guī)定，一方當(dāng)事人違約的，應(yīng)向另一方支付的金錢。

違約金的標(biāo)準(zhǔn)是金錢，但當(dāng)事人也可以約定違約金的標(biāo)的物為金錢以外的其他財(cái)產(chǎn)。

違約金具有擔(dān)保債務(wù)履行的功效，又具有懲罰違約人和補(bǔ)償無過錯(cuò)一方當(dāng)事人所受損失的效果，因此有的國(guó)家將其作為合同擔(dān)保的措施之一，有的國(guó)家將其作為違反合同的責(zé)任承擔(dān)方式。

二、如何確定違約金的數(shù)額

在一定條件下合同當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)雙方在合同中約定的違約金進(jìn)行增加或者適當(dāng)減少。在司法實(shí)務(wù)中，法官或者仲裁員對(duì)于調(diào)整違約金的標(biāo)準(zhǔn)問題存在著不同的看法，有相當(dāng)一部分人認(rèn)為，違約金調(diào)整應(yīng)當(dāng)以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失為標(biāo)準(zhǔn)。

我們還必須正視的是，盡管我國(guó)合同法是將違約金作為違約責(zé)任形式之一規(guī)定的，但違約金在功能上卻實(shí)際具有擔(dān)保作用。如果認(rèn)為違約金在性質(zhì)上完全是補(bǔ)償性的，則由于補(bǔ)償性的違約金在作用上完全等同于約定的損害賠償，這不僅抹殺了違約金所固有的特點(diǎn)，而且必然會(huì)使違約金完全取代損害賠償在實(shí)踐中的作用，其結(jié)果會(huì)人為地造成違約金與損害賠償形式的混淆。還要看到，如果違約金單純具有補(bǔ)償性，則違約方就有可能在違約造成的損失不超出預(yù)定的違約金數(shù)額的情況下，完全不顧對(duì)方當(dāng)事人的利益，為追求某種非法利益而違約，從而使違約金喪失了保障合同履行的作用。

在當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額低于損失時(shí)，使之達(dá)到損失的數(shù)額；在當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額過分高于損失時(shí)，非違約方也可以請(qǐng)求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從合同法的立法精神來看，適當(dāng)減少如果是減少到與損失差不多的程度，那么，這樣的違約金也就不是懲罰性違約金了，所以，《合同法》的“適當(dāng)減少”決不是說可以減少到與損失差不多的額度。我們還應(yīng)當(dāng)注意到實(shí)踐中有這么一種情況：過高的違約金往往是在經(jīng)濟(jì)地位上處于強(qiáng)勢(shì)的一方提出的，合同成立生效后，開始堅(jiān)持高數(shù)額違約金的強(qiáng)勢(shì)方違約了，然后其又向法院提出要減少違約金數(shù)額。在這種情況下，法官如果將雙方約定的違約金減少到損失的水平，一方面喪失了法律的正義，另一方面客觀上起到了鼓勵(lì)經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢(shì)方違約的效果。

那么，到底多少才是適當(dāng)呢？基于違約金的雙重性質(zhì)和雙重功能，定金罰則是可以考慮參照的標(biāo)準(zhǔn)，即過高的違約金數(shù)額可減少到損失的2倍的額度。因?yàn)槎ń鹨簿哂袚?dān)保作用，定金罰則具有懲罰性

現(xiàn)在的問題是：在非違約方?jīng)]有損失，尤其是在違約方遲延履行的情況下，如何“適當(dāng)減少”違約金的數(shù)額？此種情形下，顯然不能將違約金減少至零，可以考慮根據(jù)違約金條款是否為格式條款、違約金條款是否為違約方所提出或者堅(jiān)持、違約方是否屬故意違約等因素，將違約金數(shù)額調(diào)整至原約定違約金的20%至50%。如此，實(shí)踐中可能出現(xiàn)沒有損失時(shí)的違約金數(shù)額要高于有損失時(shí)的違約金數(shù)額的情形，但既然現(xiàn)行法律規(guī)定對(duì)違約金進(jìn)行調(diào)整，那就是無法克服的矛盾。最根本的出路在于，充分體現(xiàn)合同的自由原則，尊重當(dāng)事人的意思自治，不對(duì)當(dāng)事人約定的違約金進(jìn)行調(diào)整。