一、如何判斷違約金是否屬于過高

（一）判斷是否過高的基準(zhǔn)時(shí)間應(yīng)為違約時(shí)，而非締約時(shí)。

合同當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)狀況處于動(dòng)態(tài)之中，違約時(shí)與締約時(shí)的財(cái)產(chǎn)情況不同，對(duì)違約情況的發(fā)生往往有重大影響。即當(dāng)事人可能因財(cái)產(chǎn)顯著增加而違約，即惡意違約，亦可能因財(cái)產(chǎn)明顯減少而違約，即無力履行違約。當(dāng)然亦可能因其他條件的變化而惡意違約或無力履行違約。違約金的設(shè)計(jì)目的，首當(dāng)為懲罰惡意違約，違約金是否因過高而需要減少，并不取決于締約當(dāng)時(shí)。

“違約時(shí)”并不是一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，而應(yīng)該是一個(gè)時(shí)間段，即應(yīng)自違約時(shí)起至履行完畢時(shí)止。

（二）判斷是否過高，應(yīng)當(dāng)綜合考慮違約方的主觀心態(tài)和客觀履約能力及其他相關(guān)因素。具體為：

1、對(duì)于惡意違約人，原則不減少違約金，以充分體現(xiàn)懲罰性，但不得超過違約方的實(shí)際經(jīng)濟(jì)承受能力。

合同是當(dāng)事人之間的“法律”，任何人都沒有故意違反法律的權(quán)利。一個(gè)對(duì)自己制訂的“法律”視同兒戲，無疑是合同相對(duì)人最嚴(yán)重的不尊和最大程度的侵害，是對(duì)誠實(shí)信用制度和交易秩序最大的破壞。如果減少了違約金，無疑是對(duì)這類合同當(dāng)事人的縱容。因此，對(duì)此情形原則上不減少違約金。

不減少作為一個(gè)原則，利于維護(hù)誠實(shí)信用制度，穩(wěn)定交易秩序。但如果“不減少”將導(dǎo)致公平原則的嚴(yán)重背離和違約人無力承受而有損社會(huì)秩序的穩(wěn)定，則應(yīng)另當(dāng)別論，即存在“不減少”原則的同時(shí)，應(yīng)存在“減少”的例外。筆者認(rèn)為，如果違約金已經(jīng)超過違約人的承受能力，或違約金數(shù)額已經(jīng)超過社會(huì)公眾容忍的最高標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)作相應(yīng)減少。

社會(huì)公眾容忍的最高標(biāo)準(zhǔn)，可能是違約造成損失數(shù)額的3倍、5倍、10倍，甚至100倍，依個(gè)案的不同而不同。法官（包括其他合法的裁決者）作為民意之代表和法律的守護(hù)者，可自由裁量之。

當(dāng)然，是否屬于惡意違約，是個(gè)事實(shí)認(rèn)定的問題，應(yīng)由當(dāng)事人舉證證明。如商家的“假一罰十”承諾，出現(xiàn)一假，即應(yīng)罰十，因?yàn)樯碳矣写_保其產(chǎn)品或商品質(zhì)量無瑕疵的義務(wù)，也有相應(yīng)的能力。假一出現(xiàn)，則應(yīng)認(rèn)定其有惡意，如不罰十，則會(huì)導(dǎo)致所有的商家都宣稱“假一罰十”，成了欺詐宣傳。

2、對(duì)于無力履行及非重大過失所導(dǎo)致的違約，為非惡意違約，應(yīng)綜合考慮違約的具體原因、違約時(shí)違約方的財(cái)產(chǎn)狀況、守約方的損失等因素，認(rèn)定合理的違約金數(shù)額并據(jù)此減少違約金。

我國《合同法》違約責(zé)任，以無過錯(cuò)責(zé)任為一般歸責(zé)原則，以過錯(cuò)責(zé)任為特別歸責(zé)原則。對(duì)于非惡意違約，對(duì)下列情形分別處理：

（1）對(duì)于當(dāng)事人因喪失履行能力違約的，違約金原則上不高于損失金額與損失金額按銀行同期貸款計(jì)付利息的四倍所得金額之和，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價(jià)款或未履行部分價(jià)款的10％。

（2）對(duì)于當(dāng)事人因一般過錯(cuò)違約的，違約金原則上不高于損失金額的130％，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于總價(jià)款或未履行部分價(jià)款的30％。

（3）對(duì)于當(dāng)事人因重大過錯(cuò)違約的，違約金原則上不高于損失金額的二倍，并不再賠償損失。沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價(jià)款或未履行部分價(jià)款的60％。

關(guān)于損失金額的認(rèn)定，履行不適當(dāng)?shù)?，以不?dāng)履行造成的損害金額為損失金額；未履行的，以未履行所造成的損害數(shù)額為損失金額。

二、如何減少違約金

（一）對(duì)于涉及國家利益和社會(huì)公共利益的違約金條款，有權(quán)部門（包括法院或仲裁部門）應(yīng)主動(dòng)審查違約金是否過高。如果違約金過高的，根據(jù)情形，由單位承擔(dān)不超過一般過錯(cuò)違約責(zé)任以下的違約金責(zé)任；如有“惡意違約”或“重大過錯(cuò)違約”情形，依不同情形，由責(zé)任人本人向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)“過高部分”違約金給付責(zé)任。如屬于惡意串通的，單位不承擔(dān)責(zé)任，對(duì)各責(zé)任人予以司法制裁。

（二）對(duì)于其他情形的，有權(quán)部門應(yīng)有“提出減少違約金抗辯”的提示和說明義務(wù)，以保證其獲得救濟(jì)的機(jī)會(huì)。

（三）調(diào)解書或判決書（包括仲裁裁決書）中，應(yīng)當(dāng)確定違約金的給付具體時(shí)間，且金額明確確定，而不應(yīng)是計(jì)算方法。當(dāng)事人逾期未付的，有關(guān)執(zhí)行的法律規(guī)定處理。這樣，可以避免篇首案例類似情況的出現(xiàn)，更有利于保護(hù)合同當(dāng)事人的利益。