一、如何判斷違約金是否屬于過高

（一）判斷是否過高的基準(zhǔn)時間應(yīng)為違約時，而非締約時。

合同當(dāng)事人的財產(chǎn)狀況處于動態(tài)之中，違約時與締約時的財產(chǎn)情況不同，對違約情況的發(fā)生往往有重大影響。即當(dāng)事人可能因財產(chǎn)顯著增加而違約，即惡意違約，亦可能因財產(chǎn)明顯減少而違約，即無力履行違約。當(dāng)然亦可能因其他條件的變化而惡意違約或無力履行違約。違約金的設(shè)計目的，首當(dāng)為懲罰惡意違約，違約金是否因過高而需要減少，并不取決于締約當(dāng)時。

“違約時”并不是一個時間點(diǎn)，而應(yīng)該是一個時間段，即應(yīng)自違約時起至履行完畢時止。

（二）判斷是否過高，應(yīng)當(dāng)綜合考慮違約方的主觀心態(tài)和客觀履約能力及其他相關(guān)因素。具體為：

1、對于惡意違約人，原則不減少違約金，以充分體現(xiàn)懲罰性，但不得超過違約方的實(shí)際經(jīng)濟(jì)承受能力。

合同是當(dāng)事人之間的“法律”，任何人都沒有故意違反法律的權(quán)利。一個對自己制訂的“法律”視同兒戲，無疑是合同相對人最嚴(yán)重的不尊和最大程度的侵害，是對誠實(shí)信用制度和交易秩序最大的破壞。如果減少了違約金，無疑是對這類合同當(dāng)事人的縱容。因此，對此情形原則上不減少違約金。

不減少作為一個原則，利于維護(hù)誠實(shí)信用制度，穩(wěn)定交易秩序。但如果“不減少”將導(dǎo)致公平原則的嚴(yán)重背離和違約人無力承受而有損社會秩序的穩(wěn)定，則應(yīng)另當(dāng)別論，即存在“不減少”原則的同時，應(yīng)存在“減少”的例外。筆者認(rèn)為，如果違約金已經(jīng)超過違約人的承受能力，或違約金數(shù)額已經(jīng)超過社會公眾容忍的最高標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)作相應(yīng)減少。

社會公眾容忍的最高標(biāo)準(zhǔn)，可能是違約造成損失數(shù)額的3倍、5倍、10倍，甚至100倍，依個案的不同而不同。法官（包括其他合法的裁決者）作為民意之代表和法律的守護(hù)者，可自由裁量之。

當(dāng)然，是否屬于惡意違約，是個事實(shí)認(rèn)定的問題，應(yīng)由當(dāng)事人舉證證明。如商家的“假一罰十”承諾，出現(xiàn)一假，即應(yīng)罰十，因為商家有確保其產(chǎn)品或商品質(zhì)量無瑕疵的義務(wù)，也有相應(yīng)的能力。假一出現(xiàn)，則應(yīng)認(rèn)定其有惡意，如不罰十，則會導(dǎo)致所有的商家都宣稱“假一罰十”，成了欺詐宣傳。

2、對于無力履行及非重大過失所導(dǎo)致的違約，為非惡意違約，應(yīng)綜合考慮違約的具體原因、違約時違約方的財產(chǎn)狀況、守約方的損失等因素，認(rèn)定合理的違約金數(shù)額并據(jù)此減少違約金。

我國《合同法》違約責(zé)任，以無過錯責(zé)任為一般歸責(zé)原則，以過錯責(zé)任為特別歸責(zé)原則。對于非惡意違約，對下列情形分別處理：

（1）對于當(dāng)事人因喪失履行能力違約的，違約金原則上不高于損失金額與損失金額按銀行同期貸款計付利息的四倍所得金額之和，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價款或未履行部分價款的10％。

（2）對于當(dāng)事人因一般過錯違約的，違約金原則上不高于損失金額的130％，并不再賠償損失；沒有損失或損失難以確定的，不高于總價款或未履行部分價款的30％。

（3）對于當(dāng)事人因重大過錯違約的，違約金原則上不高于損失金額的二倍，并不再賠償損失。沒有損失或損失難以確定的，不高于以總價款或未履行部分價款的60％。

關(guān)于損失金額的認(rèn)定，履行不適當(dāng)?shù)?，以不?dāng)履行造成的損害金額為損失金額；未履行的，以未履行所造成的損害數(shù)額為損失金額。

二、如何減少違約金

（一）對于涉及國家利益和社會公共利益的違約金條款，有權(quán)部門（包括法院或仲裁部門）應(yīng)主動審查違約金是否過高。如果違約金過高的，根據(jù)情形，由單位承擔(dān)不超過一般過錯違約責(zé)任以下的違約金責(zé)任；如有“惡意違約”或“重大過錯違約”情形，依不同情形，由責(zé)任人本人向?qū)Ψ疆?dāng)事人承擔(dān)“過高部分”違約金給付責(zé)任。如屬于惡意串通的，單位不承擔(dān)責(zé)任，對各責(zé)任人予以司法制裁。

（二）對于其他情形的，有權(quán)部門應(yīng)有“提出減少違約金抗辯”的提示和說明義務(wù)，以保證其獲得救濟(jì)的機(jī)會。

（三）調(diào)解書或判決書（包括仲裁裁決書）中，應(yīng)當(dāng)確定違約金的給付具體時間，且金額明確確定，而不應(yīng)是計算方法。當(dāng)事人逾期未付的，有關(guān)執(zhí)行的法律規(guī)定處理。這樣，可以避免篇首案例類似情況的出現(xiàn)，更有利于保護(hù)合同當(dāng)事人的利益。