一、什么是約定違約金

違約金是由當(dāng)事人約定或者法律直接規(guī)定的，在一方當(dāng)事人不履行或者不完全履行合同時向另一方當(dāng)事人支付一定數(shù)額的金錢或者其他給付。約定違約金是當(dāng)事人通過約定而預(yù)先確定的，在違約后生效的獨立于履行行為之外的給付。

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第一百一十四條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少”。

《合同法》對違約金的規(guī)定側(cè)重違約金的補償性，同時有限制地承認(rèn)違約金的懲罰性。一方面，違約金的支付數(shù)額是“根據(jù)違約情況”確定的，即違約金的約定應(yīng)當(dāng)估計到另一方違約可能給另一方造成的損失，而不得約定與原來的損失不相稱的違約金的數(shù)額。另一方面，如果當(dāng)事人約定的違約金數(shù)額低于違約造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)增加，以使違約金與實際損失大體相當(dāng)?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款的規(guī)定，確定了我國對約定違約金高低的立法本意是以彌補損失為基準(zhǔn)或平衡點，承認(rèn)違約金并非等于損失而是可以高于損失，但不得過分高于損失。且該款的“適當(dāng)減少”表明，其含義是既要賠償損失，還應(yīng)具有一定的懲罰性。至于在何種情形下視為“過分高于”，《合同法》并沒有提供一個較為明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、如何認(rèn)定違約金過高

（一）關(guān)于法院對違約金過高衡量標(biāo)準(zhǔn)和因素的綜合運用。

法院依法調(diào)整過高的違約金時，應(yīng)避免絕對地按照固定比例調(diào)整那種“一刀切”的簡單做法，防止機械司法而造成的以偏概全、掛一漏萬等的實質(zhì)不公平的結(jié)果。對于違約金過高的認(rèn)定，可以根據(jù)當(dāng)事人實際履行情況、獲利情況、預(yù)期利潤、利率高低等方面進(jìn)行認(rèn)定。對于違約金約定過高，而違約方未出庭應(yīng)訴的案件，法官應(yīng)對守約方行使釋明權(quán)，對于守約方主張的違約金，要求守約方對“因違約造成的損失”提供相關(guān)證據(jù)，經(jīng)法院依法認(rèn)定該證據(jù)可作為衡量違約金是否過高的最基礎(chǔ)、最重要的標(biāo)準(zhǔn)，如果守約方在期限內(nèi)未提供相關(guān)證據(jù)，也不放棄巨額違約金的請求，法院根據(jù)其他情節(jié)酌情進(jìn)行判決。

（二）應(yīng)考慮合同的履行程度。已經(jīng)履行完畢的合同和尚未履行的合同，違約所造成的結(jié)果存在較大區(qū)別。

（三）應(yīng)考慮當(dāng)事人的過錯程度。違約方是惡意違約還是過失違約，是否存在不可抗力因素，直接決定違約金的補償性和懲罰性功能的此消彼長。