一、什么是約定損害賠償

約定損害賠償，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，預(yù)先約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的賠償金或約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法。對此，《合同法》第一百一十四條有著明確的規(guī)定。

約定損害賠償?shù)姆尚再|(zhì)包括：預(yù)定性。即損害賠償數(shù)額或損失計(jì)算方法在締約時(shí)即預(yù)先約定；從屬性。即它以主合同的有效成立為前題；條件性。即約定損害賠償條款在主合同成立并生效后并不能當(dāng)然生效，而只有在發(fā)生了違約行為并造成實(shí)際損害后果后才能實(shí)際生效。

二、如何理解法定損害賠償

法定損害賠償是指由法律規(guī)定的，由違約方對受害方因違約而遭受的損失承擔(dān)的賠償責(zé)任。根據(jù)法律的規(guī)定，法定損害賠償應(yīng)遵循以下規(guī)則:

（一）完全賠償原則。

完全賠償原則是指因違約方的違約行為而對受害人造成的全部損失都應(yīng)當(dāng)由違約方負(fù)賠償責(zé)任。具體包括：直接損失與間接損失，積極損失與可得利益損失?！逗贤ā返谝话僖皇龡l規(guī)定，損失“包括合同履行后可以獲得的利益”。可見，違約損害賠償?shù)姆秶ìF(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少和可得利益的損失。前者主要表現(xiàn)為標(biāo)的物滅失、為準(zhǔn)備履行合同而支出的費(fèi)用、停工損失和為減少違約損失而支出的費(fèi)用等；后者是指合同履行后可以取得的利益。我國《合同法》采納了完全賠償原則，體現(xiàn)在本法第一百一十三條。完全賠償就是要通過賠償受害人的實(shí)際損失和可得利益的損失，從而彌補(bǔ)受害人遭受的全部損失，使受害人恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)或恢復(fù)到合同能夠得到適當(dāng)履行情況下的狀態(tài)。

根據(jù)完全賠償原則，違約方應(yīng)賠償受害人的實(shí)際損失和可得利益的損失。實(shí)際損失則是現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少；而可得利益的損失，是合同履行后可以實(shí)際取得利益的損失。可得利益是一種未來的必須通過合同的實(shí)際履行才能實(shí)現(xiàn)的利益，是當(dāng)事人訂立合同時(shí)能夠合理預(yù)見到的利益。因此，盡管它沒有為當(dāng)事人所實(shí)際享受，但只要合同適當(dāng)履行當(dāng)事人就會(huì)獲得的。由于若沒有違約行為的發(fā)生，當(dāng)事人是可以獲得可得利益的，從這個(gè)意義上來說，可得利益的損失與實(shí)際損失沒有實(shí)質(zhì)的差別，它們都是因?yàn)檫`約行為所造成的損失。在確定可得利益的賠償時(shí)，受害人不僅要證明其遭受的可得利益的損失確實(shí)是因?yàn)檫`約方的違約行為造成的，而且要證明這些損失是違約方在簽訂合同時(shí)能夠合理預(yù)見的。但受害人的可得利益的損失與違約行為之間應(yīng)當(dāng)具有直接的因果關(guān)系。

完全賠償并不意味著各種損害都應(yīng)當(dāng)賠償。在違約責(zé)任中，對于因一方違約而造成的人身傷害和死亡及精神損害的都不予賠償。這是因?yàn)椋浩湟?，我國《合同法》中的違約責(zé)任形式不包括賠償人身傷害、死亡及精神損害；其二，這些損害是違約方在訂立合同時(shí)所不可預(yù)見的。如果要使這些得到賠償，將會(huì)使訂約當(dāng)事人面臨合同責(zé)任的不可預(yù)測性，從而妨害交易的正常進(jìn)行；第三，我國《合同法》第一百二十二條規(guī)定，因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對方人身財(cái)產(chǎn)利益的，受害方可主張違約責(zé)任或依照其他法律主張侵權(quán)責(zé)任。也就是說，責(zé)任竟合時(shí)，當(dāng)事人只能主張侵權(quán)或違約責(zé)任之一。但侵權(quán)責(zé)任的法律依據(jù)不是《合同法》，而是其他法律有關(guān)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定。

（二）合理預(yù)見規(guī)則。

根據(jù)我國《合同法》第一百一十三條規(guī)定，損失賠償額不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或應(yīng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。根據(jù)這一規(guī)定，只有當(dāng)違約所造成的損害是違約方在訂約時(shí)可以預(yù)見的情況下，才能認(rèn)為損害結(jié)果與違約行為之間具有因果關(guān)系，違約方才應(yīng)當(dāng)對這些損害進(jìn)行賠償。如果損害不可預(yù)見，則違約方不應(yīng)賠償。采用合理預(yù)見規(guī)則的根本原因在于，只有在交易發(fā)生時(shí)，合同當(dāng)事人對其未來的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任可以預(yù)測，才能計(jì)算其費(fèi)用和利益，并能夠正常地從事交易活動(dòng)。如果未來的風(fēng)險(xiǎn)過大，則當(dāng)事人就難以從事交易活動(dòng)。合理預(yù)見規(guī)則是限制法定損害賠償范圍的一項(xiàng)重要規(guī)則，其體現(xiàn)了意思自治原則和公平原則。

合理預(yù)見規(guī)則的適用應(yīng)注意三點(diǎn)：其一，合理預(yù)見規(guī)則是限制包括實(shí)際損失和可得利益損失的損失總額的規(guī)則，不僅僅用以限制可得利益的損失。其二，合理預(yù)見規(guī)則不適用于約定損害賠償。其三，是否預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的可能損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訂立合同時(shí)的事實(shí)或情況加以判斷。

（三）減輕損失規(guī)則。

所謂減輕損失規(guī)則是指一方違約后，另一方應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取合理措施防止損失的擴(kuò)大。否則，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

減輕損失規(guī)則規(guī)定在我國《合同法》第一百一十九條：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失的擴(kuò)大。沒有采取適當(dāng)?shù)拇胧┲率箵p失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償”。減輕損失規(guī)則是依據(jù)誠實(shí)信用原則而產(chǎn)生的。未盡到減輕損失義務(wù)，已構(gòu)成對誠實(shí)信用原則的違反。同時(shí)，按照過錯(cuò)責(zé)任原則的要求，一方在另一方違約后，未能采取合理措施防止損失擴(kuò)大，其本身也是有過錯(cuò)的，過錯(cuò)人應(yīng)對自己的過錯(cuò)行為所導(dǎo)致的后果負(fù)責(zé)。減輕損失的規(guī)則具有以下三個(gè)特點(diǎn)：

第一，一方的違約導(dǎo)致了損害的發(fā)生。這就是說，受害人對損失的發(fā)生沒有過錯(cuò)，因而不構(gòu)成雙方違約。

第二，相對方未采取合理措施導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大。在這一點(diǎn)上應(yīng)主要考慮受害人主觀上是否按照誠實(shí)信用原則努力采取一切措施以避免損失的擴(kuò)大。受害人采取的措施不僅要在經(jīng)濟(jì)上合理，而且要及時(shí)，不得在損害以后遲遲不采取措施減輕損害。

第三，造成了損失的擴(kuò)大。這就是說，違約已經(jīng)發(fā)生并造成了損失，而受害人未能防止損失的進(jìn)一步擴(kuò)大。不過在違反減輕損害義務(wù)的情況下，受害人并沒有在違約中獲得利益。如果違約方的違約行為使受害人得到了某種利益，例如：因違約方的違約而使受害人免除了履行義務(wù)，并節(jié)省了履行費(fèi)用，這將在確定損害賠償額時(shí)采取損益相抵的規(guī)則，扣除所得的利益，而不適用減輕損害規(guī)則。

受害人在采取措施減輕損害的過程中，也要支付一定的費(fèi)用。按照我國《合同法》第一百一十九條第二款的規(guī)定，當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用由違約方承擔(dān)。

（四）經(jīng)營欺詐賠償規(guī)則。

該規(guī)則是基于法律的明確而適用的，在法律無明文規(guī)定時(shí)便不可適用此規(guī)則確定損害賠償數(shù)額。市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)、信用經(jīng)濟(jì)，而合同亦靠誠實(shí)信用得以維系。經(jīng)營者與消費(fèi)者進(jìn)行交易，應(yīng)當(dāng)遵守自愿、平等、公平和誠實(shí)信用等原則。國家通過立法形式嚴(yán)格保護(hù)處于弱勢的消費(fèi)者，對于在經(jīng)營過程中有欺詐行為的經(jīng)營者，法律規(guī)定其承擔(dān)更重的賠償責(zé)任。目前，我國僅有《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》體現(xiàn)了經(jīng)營欺詐賠償規(guī)則。

約定損害賠償與法定損害賠償相比，不同之處在于：其一，約定損害賠償在一方當(dāng)事人有違約行為造成對方的損害后，受害人則無需證明具體損害的范圍即可依據(jù)約定損害賠償?shù)臈l款而獲得賠償（如果當(dāng)事人僅約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法時(shí)，則應(yīng)對實(shí)際損害負(fù)舉證責(zé)任）；而法定損害賠償，受害人則必須證明具體損害的范圍。其二，在確定適用約定損害賠償還是法定損害賠償時(shí)，約定損害賠償有優(yōu)先適用效力，這點(diǎn)是合同自愿原則的體現(xiàn)。

違約損害賠償是最重要和最具廣泛適用性的違約責(zé)任形式，在適用時(shí)應(yīng)嚴(yán)格依照相應(yīng)規(guī)則行事，體現(xiàn)其精神實(shí)質(zhì)和深刻內(nèi)涵。一方面有效維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，另一方面促進(jìn)交易的進(jìn)行和維護(hù)良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。