一、什么是定金

定金是指在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中，為擔(dān)保債的履行，一方當(dāng)事人在債務(wù)履行前預(yù)先向?qū)Ψ浇桓兜囊欢〝?shù)額的金錢或?qū)嵨铩６ń鸩粌H適用于買賣合同，而且適用于加工、承攬等合同。在一般的商品房銷售中，預(yù)交定金也成為了行業(yè)慣例。根據(jù)我國《中華人民共和國擔(dān)保法》（第89條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

二、如何理解商品房認(rèn)購書中的定金條款

在實際的商品房銷售過程中，也經(jīng)常出現(xiàn)雙方簽訂了認(rèn)購書，但買受人因為種種原因并未實際交納定金，后期產(chǎn)生糾紛后，賣方起訴到法院要求買方補交定金的案例。這里就涉及到認(rèn)購定金的成立方式問題。根據(jù)法律規(guī)定，定金合同應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限，定金合同從實際交付定金之日起生效。這實質(zhì)上是對定金擔(dān)保法律行為成立要件的規(guī)定，所謂成立要件，是指按照法律規(guī)定，民事法律行為得以成立所必不可少的條件，定金的成立要件包括：當(dāng)事人必須對設(shè)立定金擔(dān)保意思表示一致；定金合同應(yīng)以書面形式訂立；當(dāng)事人必須實際交付定金

所以在實際的商品房銷售過程中，只有出賣人和買受人協(xié)商一致，簽訂認(rèn)購書并實際交納定金后，認(rèn)購書才具備法律規(guī)定的定金成立要件。

在商品房銷售過程中，也經(jīng)常會出現(xiàn)已簽訂認(rèn)購書，但并未按照認(rèn)購書約定的金額來交納定金，多交的情況比較少見，但少交的情況還是比較常見的，比如認(rèn)購書約定買受人應(yīng)交定金兩萬元，但待雙方簽訂認(rèn)購書后，買受人才發(fā)現(xiàn)只帶了一萬元，出賣人以默許的方式接受。那如果出現(xiàn)這樣的情況，定金合同是否有效，接受定金的一方是否有權(quán)利要求交納定金的一方補交剩余定金呢？根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第119條規(guī)定：“實際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金的一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效”。當(dāng)事人實際交納的定金數(shù)額為實際生效的定金數(shù)額，對于少交部分，不能強制履行。當(dāng)事人對于不足額的定金拒絕接受的，定金合同不生效。

認(rèn)購書一般對于所交納的一定數(shù)額的金錢用語也不一致，有的稱為認(rèn)購金，有的成為意向金，或者訂金、誠意金等等，極為混亂，所以在后期如果出現(xiàn)糾紛，就極易對所交納金錢的性質(zhì)產(chǎn)生分歧，出現(xiàn)糾紛。區(qū)別定金與認(rèn)購書中其他名稱的金錢關(guān)鍵在于定金的自身特點。當(dāng)事人在合同中明確約定有定金條款或者約定定金合同的，當(dāng)然不存在問題；但如果合同約定的金錢沒有 “定金”的名稱，則應(yīng)當(dāng)按照合同約定的內(nèi)容考察是否存在對定金性質(zhì)的約定。依照《擔(dān)保法司法解釋》第118條的規(guī)定，對于約定中沒有定金字樣，并且合同內(nèi)容也沒有定金的意思表示的，一律不按照定金對待。

定金作為擔(dān)保的方式之一，其擔(dān)保的功能是通過定金處罰來實現(xiàn)的。如果當(dāng)事人違約或要解除合同，就要以損失相當(dāng)于定金數(shù)額的金錢作為代價，因此當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)選擇嚴(yán)格履約而不是違反合同。至于在何種情況下可以適用定金罰則，通常允許當(dāng)事人在合同中進行約定，另外法律在定金罰則方面也作了相關(guān)的規(guī)定。

在商品房買賣中，定金處罰除當(dāng)事人之間有設(shè)定立約定金的合意和定金必須交付外，還必須有因一方原因?qū)е律唐贩抠I賣合同無法訂立的法律事實。《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條前段稱，“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)購等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，如果因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同，應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理”。所以“因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同”也是作為定金罰則的構(gòu)成要件。

在實際的商品房買賣過程中，也出現(xiàn)過非違約方到法院主張要求違約方實際履行交納定金或違約方賠償定金后仍要求其繼續(xù)履行認(rèn)購書的情況，那立約定金是否可以采用強制執(zhí)行呢？首先，根據(jù)《擔(dān)保法》第90條的規(guī)定，定金合同自當(dāng)事人實際交納定金之日起生效。因此，定金合同屬于實踐性合同，在當(dāng)事人雖有約定而沒有實際履行的情況下，合同不生效，不能認(rèn)為當(dāng)事人違約，也就不能裁判當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任，合同也就更不能強制履行。但至于當(dāng)事人是否存在締約過失責(zé)任，那要運用關(guān)于締約過失責(zé)任的規(guī)定來衡量。根據(jù)《合同法》第110條規(guī)定，強制履行合同作為違約責(zé)任承擔(dān)方式的前提是債務(wù)的標(biāo)的適于強制履行，而諸如委托、合伙等具有人身性的合同不宜強制履行。認(rèn)購書中的內(nèi)容是以誠信磋商、信賴關(guān)系為基礎(chǔ)的，因此也不適宜強制執(zhí)行。

隨著福利分房的停止，購置商品房產(chǎn)成為大多數(shù)人的主要生活需求之一，我們可以看到全國房地產(chǎn)市場也日趨升溫，因為定金糾紛向法院和消費者協(xié)會投訴的案件也越來越多，簽訂認(rèn)購書并交納定金雖然是行業(yè)通行的做法，但由于法律、法規(guī)不健全、操作不規(guī)范等原因，所引發(fā)的法律問題也日益尖銳起來。

針對上述問題，最高人民法院及相關(guān)行管部門等也出臺了一系列司法解釋和認(rèn)購書標(biāo)準(zhǔn)文本，使商品房銷售過程中所面臨的一些問題得到了很好的遏止和解決。房產(chǎn)畢竟是價格昂貴、交易流程復(fù)雜以及專業(yè)性較強的產(chǎn)品，所以我們的消費者在選擇購置房產(chǎn)的時候，還是應(yīng)該委托專業(yè)的房產(chǎn)律師或者經(jīng)紀(jì)人來協(xié)助我們辦理相關(guān)手續(xù)和簽訂相關(guān)合同，以最大保證我們的利益。