一、借款合同能否約定違約金

借款人在借款合同期限屆滿不能歸還借款的，應當承擔違約責任。關于違約責任形式，依照《合同法》總則的規(guī)定，合同約定有違約金的，依約支付違約金；合同中沒有約定違約金的，應當按照約定或國家有關規(guī)定支付逾期利息。可見現(xiàn)行《合同法》總則并沒有對違約金責任形式所適用的合同范圍作出限制。在《合同法》分則部分中第十二章借款合同的規(guī)定部分，特別是第二百零七條所規(guī)定的“借款人未按照約定的期限返還借款的，應當按照約定或者國家有關規(guī)定支付逾期利息”，也沒有排除違約金等其他責任承擔方式。而且違約金條款屬于當事人意思自治范疇，當事人依據(jù)私法自治原則同時約定利息或罰息和違約金，應當承認其法律效力。由此見得，違約金和利息（罰息）兩種責任形式在借款合同中是并行不矛盾的。違約金和借款合同的性質決定了借款合同中違約金條款是有效的。

二、如何確定民間借款合同違約金

銀行借款合同一般是由銀行一方依據(jù)有關金融法律法規(guī)及規(guī)章制作的格式合同，少有違約金條款的約定。在審判實踐中違約金條款多見于民間借貸合同中，有的約定違約金高出借款本金好幾倍。雙方當事人約定的違約金數(shù)額過高或過低，依照《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，由當事人提出調整請求，法院不能主動調整違約金。至于借款合同中違約金的調整是否可以由法院依職權調整？有的法官認為借款合同是特殊合同，國家規(guī)定的利率是強制性規(guī)定，特別是民間借貸合同當事人約定的利息和違約金之和高于銀行同類貸款利率四倍的，借款人即使未請求調整違約金的，法院也應依職權進行調整。否則會為民間借款合同的貸款人變相放高利貸提供了規(guī)避法律的途徑。筆者認為，從上述分析看罰息區(qū)別于違約金，在民間借貸合同中約定的利息或罰息高于銀行同類貸款利率的四倍，現(xiàn)行法律規(guī)定超過部分無效。在民間借貸合同中約定的違約金條款作為當事人救濟的一種方式，法院仍然依照《合同法》第一百一十四條第二款的規(guī)定，不宜依職權進行干預。當然法官在審理過程中可以向承擔高額違約金的借款人行使釋明權，由其對自身利益進行判斷后決定是否提出違約金的調整請求。