一、什么是締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務(wù)，而致另一方的信賴利益的損失，并應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

締約過失責(zé)任制度在民法中產(chǎn)生較晚。1861年德國學(xué)者耶林在其主編的《耶林法學(xué)年報》上發(fā)表了《締約上過失、契約無效與不成立時之損害賠償》一文，對締約過失理論進行了比較系統(tǒng)和周密的分析、研究。他認為：“從事締約與契約的人，是從契約交易外的消極義務(wù)范疇，進入契約上的積極義務(wù)范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，系于締約時須善盡必要的注意。法律所保護的，并非僅是一個業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系亦應(yīng)包括在內(nèi)，否則，契約的交易將暴露于外，不受保護，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的犧牲品。契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產(chǎn)生一種履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應(yīng)賠償基于此項信賴而生的損害?！贝撕?，許多民法學(xué)家對這一理論作了完善和發(fā)展，多數(shù)國家的立法和判例也都采納和借鑒了締約過失制度。我國《合同法》第42條正式確立了締約過失責(zé)任制度，規(guī)定：“當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！?/p>

二、締約過失責(zé)任有哪些法律特征

（一）締約過失責(zé)任產(chǎn)生于締結(jié)合同過程中

這是締約過失責(zé)任與違約責(zé)任的基本區(qū)別。耶林先生在提出締約過失理論時就非常確切地將此項責(zé)任界限于“正在發(fā)生的契約關(guān)系”即合同訂立階段。我國臺灣民法學(xué)者梅仲協(xié)先生認為：“于為締結(jié)契約磋商行為之際，因過失致相對人損害時，應(yīng)負損害賠償之責(zé)任，縱契約未成立亦然?！蓖鯘设b先生認為，締約過失責(zé)任為“于締約之際，尤其是在締約談判過程中，一方當(dāng)事人因可非難的行為侵害他方當(dāng)事人時，應(yīng)依契約法原則（而非依侵權(quán)行為規(guī)定）負責(zé)。”我國學(xué)者也大多持上述觀點。締約過失責(zé)任發(fā)生在締結(jié)合同過程中已成通說。各國立法也有明文規(guī)定?！断ＥD民法典》第197條第198條將締約過失責(zé)任規(guī)定在“從事締結(jié)契約磋商行為之際”和“于為締結(jié)契約磋商行為之際”。1999年4月21日臺灣地地區(qū)公布的民法債編修正案增訂的第245條之一規(guī)定：“契約未成立之時，當(dāng)事人為準(zhǔn)備或商訂契約而有下列情形之一者，對于非因過失而信契約能成立致受損害之他方當(dāng)事人，負賠償責(zé)任……”我國《合同法》第42條也明確規(guī)定締約過失制度發(fā)生在“當(dāng)事人在訂立合同過程中”。

締約過程何時產(chǎn)生，何時終結(jié)，理論界存在很大的爭議。對何時開始產(chǎn)生締約過失責(zé)任，有兩種不同的觀點。一種觀點以為，締約過失責(zé)任的產(chǎn)生不是以當(dāng)事人是否有彼此信賴感為條件，而應(yīng)當(dāng)以訂立合同過程的發(fā)動為起始。具體而言，應(yīng)以要約生效作起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產(chǎn)生拘束力，雙方才進入特定的信賴領(lǐng)域。雙方只有在此情況下，才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要準(zhǔn)備等實質(zhì)性工作，對于違反先合同義務(wù)進行制裁才有實際意義。另一種觀點認為，由于締約過程是不斷變化的，想要確立一個統(tǒng)一的時間點非常困難，也過于僵硬。因此，應(yīng)根據(jù)不同的先合同義務(wù)，設(shè)立不同的、靈活的、可變動的時間點為合理，而設(shè)立的總根據(jù)是彼此間信賴的產(chǎn)生。筆者以為，締約應(yīng)是一種雙邊的行為，締約雙方必須產(chǎn)生某種訂約上的聯(lián)系，如實際的接觸、磋商等，并由此在締約雙方之間產(chǎn)生一種信賴關(guān)系，此時雙方才能由消極的義務(wù)范疇進入積極義務(wù)范疇。在此階段如締約一方違反先合同義務(wù)對相對方構(gòu)成損害，才能產(chǎn)生締約過失責(zé)任。故締約過失責(zé)任應(yīng)以要約生效為起始。要約未生效，無從查明雙方之間具有締約上的實際聯(lián)系，雙方不能產(chǎn)生締約上的注意義務(wù)，締約過失責(zé)任亦無從談起。例如：某人進入商場時滑倒受傷，商場是否構(gòu)成締約過失責(zé)任？一些學(xué)者以為在此情況下商場構(gòu)成締約上的過失。我以為，受害人進入商場，并不意味雙方發(fā)生了締約上的聯(lián)系，更無從使商場與受害人之間產(chǎn)生一個合理的信賴，不能適用締約過失責(zé)任，只能產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任。假使只要有人一進入商場就武斷認定雙方產(chǎn)生訂約上的聯(lián)系，將使締約范圍無限擴張，加大締約一方的注意義務(wù)而使締約雙方處于不對等的地位，顯失公平。

關(guān)于締約過失責(zé)任的何時終結(jié)問題，理論上也有不同的觀點。一種觀點認為，締約過失責(zé)任至合同成立時歸于消滅。⑦另一種觀點認為，只要導(dǎo)致合同不成立或效力否定的法定事由發(fā)生在合同成立之前的締約階段或者成立之后的效力確定階段，都可以適用締約過失責(zé)任。⑧即認為締約過失責(zé)任于合同生效時終止。筆者同意前一種觀點。因為只有合同成立之前，方稱為締約階段，符合締約過失責(zé)任的本意。當(dāng)然，締約過失發(fā)生在合同成立之前并不等同于只能在合同未成立的情況下才發(fā)生。在許多情況下，即使合同成立或生效，也可能因其在締約階段存在過失而產(chǎn)生締約過失責(zé)任。例如：在合同無效或被撤銷的情況下，應(yīng)適用締約過失責(zé)任。因為合同被宣告無效或撤銷，主要是緣于一方或雙方具有過錯，而這些過錯發(fā)生在締約階段，屬于締約階段的過錯。我國《合同法》第42條第2項規(guī)定：“故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或提供虛假情況，”因一方的欺詐導(dǎo)致合同被宣告無效或被撤銷，都應(yīng)當(dāng)由有欺詐的一方負締約過失責(zé)任。

那么，在附條件合同中，在條件未成就之前，如果一方當(dāng)事人惡意促成條件成就，或惡意阻礙、延續(xù)其成就，是否承擔(dān)締約過失責(zé)任？有人認為，合同生效是違約責(zé)任適用的一個前提，如果合同只是成立而沒有生效，則當(dāng)事人之間沒有形成有效的合同關(guān)系，無從適用違約責(zé)任，在此情況下，適用締約過失責(zé)任是一種理想的選擇。⑨王利明先生認為，當(dāng)事人一方以不正當(dāng)行為促成或阻止條件的成就，已構(gòu)成違約。因為附條件的合同一旦成立，則已經(jīng)在當(dāng)事人之間產(chǎn)生了合同關(guān)系，該合同已經(jīng)包含了一種要求當(dāng)事人不得以不正當(dāng)?shù)男袨榇俪苫蜃柚箺l件成就的義務(wù)，雙方均應(yīng)受此合同義務(wù)之約束。⑩筆者贊成此觀點。締約過失責(zé)任只是在締約過程中對先合同義務(wù)的違反，并不是對一個業(yè)已成立的合同在其后對該合同所規(guī)定的義務(wù)的違反。

總之，締約過失責(zé)任始于要約生效，止于合同成立。判斷應(yīng)否適用締約過失責(zé)任，關(guān)鍵看締約方在此階段有無違反先合同義務(wù)而致相對方信賴利益的損失，即合同效力是否在合同成立之前就存在締約上的瑕疵。以此作為一個評判締約過失責(zé)任的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，具有重要的實踐意義。如要約邀請，不屬于締約階段，應(yīng)不發(fā)生締約過失責(zé)任。

（二）一方違反其依誠實信用原則所應(yīng)負的先合同義務(wù)

締約過失責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果。這種義務(wù)不是合同義務(wù)，而是先合同義務(wù)。所謂先合同義務(wù)，又稱先契約義務(wù)，是當(dāng)事人在締約過程中依誠實信用原則所應(yīng)承擔(dān)的必要的注意義務(wù)。在當(dāng)事人為締約而進行磋商的過程中，雙方當(dāng)事人已由一般的業(yè)務(wù)關(guān)系變成了具有特定信賴成分的特殊聯(lián)系關(guān)系。這種關(guān)系雖不以給付為內(nèi)容，但依據(jù)誠實信用原則，當(dāng)事人應(yīng)負有相互協(xié)力、通知、說明、照顧、保護等附隨義務(wù)。11締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)，是建立在誠實信用原則基礎(chǔ)之上的先契約義務(wù)。正是由于締約當(dāng)事人在締約過程中違反了誠實信用原則所應(yīng)負的先合同義務(wù)，才導(dǎo)致既不同于違約責(zé)任，又不同于侵權(quán)責(zé)任的新的責(zé)任形態(tài)即締約過失責(zé)任的產(chǎn)生，并使它取得獨立的地位。大多數(shù)學(xué)者贊成將誠實信用說作為締約過失責(zé)任的理論基礎(chǔ)。各國立法亦大多予以肯定。如以色列合同法規(guī)定：“當(dāng)事人在締約時應(yīng)依誠信和習(xí)慣為之?！钡聡穹ǖ涞?22條規(guī)定：“意思表示無效或撤銷時，表意人相信其意思表示有效而受損害的相對人或第三人，負賠償責(zé)任?！毕ＥD民法典第197條規(guī)定：“從事締結(jié)契約磋商行為之際，當(dāng)事人應(yīng)負遵循誠實信用及交易慣例所要求的行為義務(wù)。”我國《合同法》第42條也明確規(guī)定“有其他違背誠實信用原則的行為”。應(yīng)該說，依誠實信用原則所產(chǎn)生的先合同義務(wù)，是締約過失責(zé)任的本質(zhì)所在。先合同義務(wù)具有以下特征：

1、先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)。先合同義務(wù)是法律基于誠實信用原則為維持交易安全，保護締約當(dāng)事人在締約階段不受因締約行為而致的損害設(shè)定。在締約階段，當(dāng)事人負有一定的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)無須當(dāng)事人事先約定，也不允許當(dāng)事人約定。所以，先合同義務(wù)是一種法定義務(wù)。但法定的義務(wù)不能機械地理解為是法律明確所規(guī)定的義務(wù)，否則將趨于僵化。這種義務(wù)“應(yīng)視行為人是否已盡交易上必要的注意而定，特別應(yīng)斟酌締約當(dāng)事人彼此間的信賴關(guān)系及各當(dāng)事人在交易上通常所應(yīng)承擔(dān)的危險。”12即義務(wù)并非原始確定，而是以誠實信用原則為基礎(chǔ)，隨著債的關(guān)系的進展依事態(tài)情況而發(fā)生。

關(guān)于先合同義務(wù)的內(nèi)容如何，我國學(xué)者有不同的概括。有的認為，先合同義務(wù)的內(nèi)容是當(dāng)事人間的信用關(guān)系，即遵守信用的義務(wù)；有人認為，先合同義務(wù)包括協(xié)助義務(wù)、必要告知義務(wù)，保密義務(wù)；有人認為，先合同義務(wù)包括協(xié)力義務(wù)、告知義務(wù)、保護照顧義務(wù)、保密義務(wù)；王利明先生認為，先合同義務(wù)包括使用方法告知義務(wù)、無正當(dāng)理由不得撤銷要約的義務(wù)、合同訂立前重要事情的告知義務(wù)、協(xié)作和照顧義務(wù)、忠實義務(wù)、保密義務(wù)、不得濫用談判自由的義務(wù)。上述觀點基本相同，所不同的就是保護義務(wù)是否為先合同義務(wù)。對此頗有不同看法。在德國，法院雖對違反保護義務(wù)造成他人損害的，都適用了締約過失責(zé)任，但對判決承認這類先合同義務(wù)并將其納入締約過失責(zé)任的做法，學(xué)術(shù)上不乏反對之聲，認為，就該類保護義務(wù)本質(zhì)而言，與侵權(quán)行為之社會安全義務(wù)并無不同，如此一類將可能使締約過失不適當(dāng)?shù)財U大。在我國臺灣地區(qū)，學(xué)者們對違反保護義務(wù)，應(yīng)否適用締約過失責(zé)任亦有很大爭議。如王澤鑒先生認為，違反保護義務(wù)，使受害人依侵權(quán)行為法之規(guī)定請求損害賠償，即為已足。而有學(xué)者仍認為，承認締約當(dāng)事人負有先合同保護義務(wù)，仍然有其實益。我國多數(shù)學(xué)者主張，締約之際未盡保護義務(wù)而給對方造成損失的情況，也產(chǎn)生締約過失責(zé)任。但也有學(xué)者認為，不宜將保護義務(wù)視為先合同義務(wù)的內(nèi)容。當(dāng)事人一方對保護義務(wù)的違反可能使之承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任而非締約過失責(zé)任。房紹坤先生認為，先合同義務(wù)不應(yīng)包括保護義務(wù)。因為就保護義務(wù)的實質(zhì)而言，是法律賦予任何人的不得侵害他人的人身或財產(chǎn)的義務(wù)，而不僅僅是締約雙方之間所承擔(dān)的義務(wù)。如果在締約過程中，因一方違反保護義務(wù)而侵害他人的人身或財產(chǎn)的，完全可以通過侵權(quán)法加以解決而沒有必要借助于締約過失責(zé)任。筆者同意此觀點。筆者以為，先合同義務(wù)只能囿于締約之目的所必需的注意義務(wù)。當(dāng)事人在訂立合同時沒必要對與締約無多大聯(lián)系的人身和財產(chǎn)負保護之義務(wù)，否則未免過于牽強，有違締約過失之本意。

2、先合同義務(wù)是一種附隨義務(wù)。這一點大多學(xué)者予以肯定。房紹坤先生認為，“先合同義務(wù)是隨著債的關(guān)系的發(fā)展而逐漸產(chǎn)生的，其目的在于促進合同的成立。只有締約當(dāng)事人盡到了先合同義務(wù)，合同才能成立和有效，達到當(dāng)事人的目的，因此，是一種附隨義務(wù)?！逼湟鉃?，先合同義務(wù)在很大程度上依附于其后成立的合同義務(wù)。王利明先生認為先合同義務(wù)與附隨義務(wù)并無本質(zhì)區(qū)別，都是指依誠信原則產(chǎn)生的義務(wù)。先合同義務(wù)既是基于誠實信用原則而產(chǎn)生，是誠實信用原則在締約過程這一特定階段的具體體現(xiàn)，又與其后的合同義務(wù)有牽連關(guān)系。我國《合同法》第43條規(guī)定的保密義務(wù)，即是一種附隨義務(wù)，當(dāng)事人泄露或者不正當(dāng)?shù)厥褂脤Ψ降纳虡I(yè)秘密給對方造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。有人擔(dān)心承認先合同義務(wù)為附隨義務(wù)會影響到締約過失責(zé)任的獨立性，筆者以為不必?？隙ㄏ群贤x務(wù)是一種附隨義務(wù)，既能加深理解其理論基礎(chǔ)和本質(zhì)，又能把握先合同義務(wù)的內(nèi)容和范圍。例如：前文所述的保護義務(wù)不屬先合同義務(wù)范疇，其原因之一，是保護義務(wù)缺乏與合同義務(wù)的必要關(guān)聯(lián)，可以獨立存在所致。

3、先合同義務(wù)不是給付義務(wù)。先合同義務(wù)與合同義務(wù)的另一重大區(qū)別在于它不以給付為內(nèi)容。這是因為先合同義務(wù)是合同成立之前締約方所負的義務(wù)，而給付義務(wù)是合同之債的核心內(nèi)容。因此，在合同未成立之前，當(dāng)事人之間不會有給付義務(wù)。

（三）造成另一方信賴利益損失

根據(jù)“無損失，無責(zé)任”原則，締約過失責(zé)任也必須有損失，此種損失應(yīng)為信賴利益的損失。在大陸法中，信賴利益又稱為消極利益或消極的契約利益，是指因信賴無效的法律行為為有效所受的損害。王利明先生認為，“締約過失責(zé)任所說的信賴利益，就是指一方基于其對另一方將與其訂約的合理信賴所產(chǎn)生的利益，信賴利益的損失，是指因另一方的締約過失行為而使合同不能成立或無效，導(dǎo)致信賴人所支付的各種費用和其他損失不能得到彌補?！狈拷B坤先生認為，在締約的過程中，并不存在“利益”問題，所存在的只是一種損失。他主張將信賴利益改稱為“信賴損失”。所謂信賴損失，就是指一方因信賴另一方會與之訂約或合同有效而受到的損失。此論述較為精辟而頗有新意。通說認為，締約過失責(zé)任的賠償范圍僅限于信賴利益，而非固有利益或履行利益。此乃締約過失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任及合同責(zé)任的又一區(qū)別。固有利益又稱維持利益，是指違反保護義務(wù)，侵害相對人身體健康或所有權(quán)，受害人于健康或所有權(quán)所受的一切損害。如前所述，先合同義務(wù)不應(yīng)含保護義務(wù)的內(nèi)容。行為人違反保護義務(wù)，侵害他人的人身或財產(chǎn)造成的損害，應(yīng)當(dāng)通過侵權(quán)法加以解決。履行利益是指法律行為（尤其是合同）有效成立，但因債務(wù)不履行而發(fā)生的損失，又稱為積極利益或積極的合同利益。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，是使當(dāng)事人達到合同完全履行的狀態(tài)，損害履行利益只能通過合同責(zé)任加以解決。如果將損害固有利益和履行利益也通過締約過失責(zé)任加以解決，則將混淆其與侵權(quán)責(zé)任和合同責(zé)任的界線，不利于建立和諧的責(zé)任體系。

信賴利益的范圍又如何界定，各國立法不一，我國《合同法》也并未明確規(guī)定。理論上的看法也頗有不同。有的認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。所謂間接損失，是指如果締約一方能夠獲得各種機會，而在另一方的過錯導(dǎo)致合同不能成立的情況下，使這些機會喪失。26賠償間接損失的理由為：建立締約過失責(zé)任的目的之一就在于彌補受害人的損失。如果確因一方違反先合同義務(wù)造成他方喪失訂約機會而受損害，則不予賠償有失公平，也不利于維持正常的市場交易秩序。27有的認為信賴利益的損失僅限于直接損失。所謂直接損失，就是指因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用，如訂約費用，準(zhǔn)備履行費用及支出上述費用所失去的利息等。因為信賴利益必須是一種合理的能夠確定的損失，而機會所形成的利益很難合理確定。如果允許其于締約過失賠償機會損失，則締約過失賠償范圍過大，這是不利于確定責(zé)任的，而且機會損失在舉證上存在困難，也會誘發(fā)當(dāng)事人與第三人惡意串通，索賠巨額機會損失的費用。28筆者以為，信賴利益的損失應(yīng)限于直接損失。富勒認為，所謂信賴利益，是指原先信賴被告的約定使自己產(chǎn)生的自我狀態(tài)的變更。對此保護意味著將原告恢復(fù)到與允諾做出前一樣的處境，即使受害人恢復(fù)到締約前的經(jīng)濟狀態(tài)。如果對造成他方喪失訂約機會等而受損害予以賠償，則可能使信賴利益與履行利益或期待利益相通混淆而失去信賴利益的本色。從另一角度來看，交易必要風(fēng)險，在締約過程中，締約雙方均應(yīng)樹立風(fēng)險意識而盡必要的注意義務(wù)。認為只要進入締約階段就能以相對方存在締約過失為由獲得直接損失和間接損失特別是締約機會等損失的賠償，則加大了締約過失方的注意義務(wù)而忽略了另一方的注意義務(wù)，可能縱容另一方依據(jù)締約過失責(zé)任而得到不當(dāng)利益，不利于交易秩序的正常進行。至于侵害相對人身體健康或所有權(quán)所受的損害，因違反的是保護義務(wù)，可依侵權(quán)責(zé)任請求賠償。所以，信賴利益的損失應(yīng)限于直接損失，其范圍應(yīng)包括：1、締約費用，包括郵電、文印費用、赴訂約地域察看標(biāo)的物所支付的合理費用；2、履約準(zhǔn)備費用，包括為運送標(biāo)的物或受領(lǐng)對方給付所支付的合理費用，或因信賴合同成立而購租房屋、廠房、機器設(shè)備或雇工所支付的費用；3、因支付上述費用而失去的利息。

（四）締約過失責(zé)任是一種彌補性的民事責(zé)任

對于這一點，有兩種觀點。王利明先生認為，主要原因在于盡管締約過失責(zé)任在現(xiàn)行法中已得到確認，但附隨義務(wù)畢竟不是法律明確規(guī)定的義務(wù)，而只是法官根據(jù)誠實信用原則所解釋出來的義務(wù)。所以對締約過失責(zé)任的適用范圍應(yīng)當(dāng)有嚴格的限定它只能在合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任難以適用的情況下才能適用。29也有學(xué)者認為由于締約過失責(zé)任僅產(chǎn)生于合同磋商過程中，只存在對一方信賴利益的損害，故締約過失責(zé)任僅僅尋求一種補償性的救濟。30筆者以為這兩種觀點從不同角度進行了闡述，都比較可取。

綜上，探討締約過失責(zé)任的特點，理解締約過失責(zé)任的實質(zhì)，澄清容易混淆的觀念，有助于我們正確理解和適用締約過失責(zé)任，既能不致于使引起損害的締約過失行為人的民事責(zé)任任漏于追究，又能防止締約過失責(zé)任的不適當(dāng)擴大。