一、如何訂立技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同

（一）明確技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的標的

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，是指轉(zhuǎn)讓方將其擁有的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓給受讓方，明確相互之間技術(shù)秘密使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、受讓方支付使用費所訂立的合同。

作為技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同標的的技術(shù)秘密，是指從事生產(chǎn)活動所必須的、未向社會公開的、可以通過秘密方式進行轉(zhuǎn)讓的技術(shù)知識、工藝流程、操作方法和管理經(jīng)驗等。技術(shù)秘密和專利技術(shù)雖然都屬于人類智力勞動的成果，但兩者在法律上卻存在很大的差別，這主要表現(xiàn)為：第一，公開的程度不同。專利技術(shù)是公開的，但技術(shù)秘密則是秘密的，只為少數(shù)人所掌握。第二，有效期限不同。專利技術(shù)有一定的保護期限。有效期陷屆滿專利權(quán)就自行終止；而技術(shù)秘密則無所謂保護期限問題，只要不喪失秘密性，其可轉(zhuǎn)讓的期限在理論上就是無限的。第三，取得法律保護的程度和方法不同。專利權(quán)屬于工業(yè)產(chǎn)權(quán)，受國家有關(guān)專利的法律保護，屬于所有權(quán)范疇；而技術(shù)秘密不受專利法保護。只能通過訂立合同受合同法的保護。

技術(shù)秘密作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標的，必須同時具備三個特征，即已知性、秘密性和實用性。所謂“已知性”，是指該項技術(shù)在訂立合同時，對轉(zhuǎn)讓方而言是已知的，是已經(jīng)研究開發(fā)成功的技術(shù)成果，而不是尚待研究開發(fā)的未知技術(shù)。所謂“秘密性”，是指該項技術(shù)只能在一定范圍內(nèi)由特定人或者少數(shù)人所掌握和知曉的技術(shù)。而不是已經(jīng)在社會上公開，廣為人知的技術(shù)。秘密性是技術(shù)秘密得以存在的關(guān)鍵。所謂“實用性”，是指該項技術(shù)具有實際應(yīng)用價值，是能夠應(yīng)用于實踐并且產(chǎn)生較好的社會經(jīng)濟效益的技術(shù)知識和經(jīng)驗。只有同時具備已知性、秘密性和實用性的技術(shù)秘密，才具有轉(zhuǎn)讓的價值，才能作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同的標的。

有一點需要說明的是，在以前的《技術(shù)合同法》和有關(guān)書籍上都用“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓”一詞，這是不妥當?shù)?。眾所周知，技術(shù)可以劃分為兩大類，即專利技術(shù)和非專利技術(shù)。專利技術(shù)是指那些已申請專利并被授予專利權(quán)從而受專利法保護的技術(shù)。而非專利技術(shù)則是指除專利技術(shù)以外的一切未獲得專利權(quán)的技術(shù)，它又可以劃分為兩大類，即公有技術(shù)和技術(shù)秘密。公有技術(shù)是指那些已經(jīng)進入公有領(lǐng)域、在社會上公開的、廣為人知的技術(shù)。因而，公有技術(shù)不應(yīng)作為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同標的來加以轉(zhuǎn)讓。如果受讓方確需轉(zhuǎn)讓方提供公有技術(shù)，可以訂立技術(shù)服務(wù)合同。而“非專利技術(shù)轉(zhuǎn)讓”一詞則包含公有技術(shù)轉(zhuǎn)讓，這是不妥當?shù)模饰覀儾捎谩凹夹g(shù)秘密轉(zhuǎn)讓”一詞。

（二）正確理解技術(shù)秘密使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的含義

技術(shù)秘密的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)，是指特定當事人之間根據(jù)法律規(guī)定或者合同約定所取得的使用、轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的權(quán)利。“使用權(quán)”是指以生產(chǎn)經(jīng)營為目的使用該項技術(shù)秘密的權(quán)利；“轉(zhuǎn)讓權(quán)”是指通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同向他人提供和轉(zhuǎn)讓該項技術(shù)秘密的權(quán)利。技術(shù)秘密的使用權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)的權(quán)利主體和義務(wù)主體都是特定的，法律規(guī)定的特定當事人（如職務(wù)成果和非職務(wù)成果完成人、完成人所在單位和單位職工）和合同約定的當事人應(yīng)當遵守法律規(guī)定或合同約定的有關(guān)技術(shù)秘密權(quán)屬的規(guī)定或約定。

技術(shù)秘密的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)是一種相對權(quán)，只是針對合同當事人的，而沒有對抗第三者的效力。技術(shù)秘密的擁有者不能妨礙他人在其以前掌握該項技術(shù)的人實施該項技術(shù)，也不能阻止在其以后通過開發(fā)、參觀分析掌握該項技術(shù)的人實施該項技術(shù)。不僅如此，在技術(shù)秘密成果擁有者本人實施其技術(shù)時。也不得侵害他人的專利權(quán)。當然，第三方不得通過盜竊、欺詐、搶占、賄賂等不正當手段取得他人的技術(shù)秘密。因此，技術(shù)秘密的使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)并沒有專利技術(shù)使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)那樣充分。

（三）明確技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同在不同階段的效力

一項技術(shù)提出專利申請以后、被批準以前，仍應(yīng)視為技術(shù)秘密。相應(yīng)地，就其所訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同也應(yīng)視為技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。但在不同的階段，技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力是有所不同的：

1、專利申請?zhí)岢鲆院蟆⒐_以前，當事人就申請專利的技術(shù)訂立的技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同，屬于技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，受讓方應(yīng)當承擔保密義務(wù)，并不得妨礙轉(zhuǎn)讓方申請專利。由于被轉(zhuǎn)讓的技術(shù)仍處于非公知狀態(tài)，不會因失去新穎性而使專利申請被專利局駁回，如果該項專利申請因其它原因被駁回，也不影響已經(jīng)訂立的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的效力。

2、專利申請公開以后、批準以前，當事人可參照專利實施許可合同訂立技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，因為此時該項技術(shù)已受到〈專利法〉的臨時保護，其他任何人未經(jīng)專利申請人的許可不得實施該項技術(shù)，否則被視為侵權(quán)。一旦專利申請被批準，原技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同剛成為專利實施許可合同。

但是，如果在專利申請公開后、批準前。專利申請被駁回的，則該項技術(shù)成為社會公知的技術(shù)，不受法律保護，任何人都可以免費地實施，原技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同即告終止。

專利申請公開后、批準前被駁回，致使原技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同終止的，可能會給轉(zhuǎn)讓方和受讓方造成一定的損失。因此，當事人就已經(jīng)提出專利申請而尚未公開的技術(shù)訂立轉(zhuǎn)讓合同時，一般應(yīng)當在合同中明確專利申請公開后被駁回的責(zé)任的承擔方式。例如，當事人可以約定：專利申請公開后被駁回的，轉(zhuǎn)讓方承擔全部責(zé)任，退還使用費，賠償受讓方因此受到的損失；或者約定專利申請公開后被駁回的，轉(zhuǎn)讓方和受讓方分擔責(zé)任，已支付的使用費不再返還，未支付的使用費不再支付，各自承擔因此受到的損失。

（四）明確約定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同當事人的保密義務(wù)

在合同中約定保密義務(wù)，對于保護當事人保持技術(shù)和市場競爭的優(yōu)勢是十分重要的，從某種意義上講，保密義務(wù)是技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的轟礎(chǔ)，一旦技術(shù)被公開，合同也即告終止。因此，技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方和受讓方都應(yīng)當遵守保密義務(wù)。

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的保密義務(wù)，是指合同當事人按照約定的期限承擔不向合同當事人以外的任何第三方泄露合同標的技術(shù)內(nèi)容的義務(wù)。如果合同約定受讓方可以向地方轉(zhuǎn)讓或者提供標的技術(shù)，則受讓方向他方泄露技術(shù)內(nèi)容不屬于違反保密義務(wù)；如果合同未約定轉(zhuǎn)讓方不得向合同以外的他方轉(zhuǎn)讓或者提供該技術(shù)，轉(zhuǎn)讓方可以就轉(zhuǎn)讓該技術(shù)與其他任何一方訂立技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。

二、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同中如何訂立保密條款

當事人在合同中訂立保密條款時，應(yīng)當明確約定如下幾個方面的問題：

（一）約定技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的形式：

根據(jù)合同當事人約定轉(zhuǎn)讓方和受讓方保密義務(wù)的不同，可將技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同分為以下二類：一是受讓方承擔保密義務(wù)，轉(zhuǎn)讓方可以向他方轉(zhuǎn)讓標的技術(shù)，但不得使技術(shù)公開為社會公知，這是類似于普通專利實施許可合同的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。二是雙方承擔保密義務(wù)，轉(zhuǎn)讓方不得向他方轉(zhuǎn)讓或提供標的技術(shù)，這是類似于排他專利實施許可合同的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。三是雙方承擔保密義務(wù)，轉(zhuǎn)讓方不得向他方轉(zhuǎn)讓或提供標的技術(shù)，并且自己也不得實施標的技術(shù)，這是類似于獨占專利實施許可合同的技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同。在這三種形式中，轉(zhuǎn)讓方還可以約定允許受讓方再向他方提供或轉(zhuǎn)讓標的技術(shù)，但必須保證不得使標的技術(shù)公開。

（二）保密的范圍和期限：

保密的范圍和期限可以由當事人約定。一般來說，保密義務(wù)的時間應(yīng)當從訂立合同的談判開始。當事人在訂立合同以前，必須就技術(shù)內(nèi)容、實施方式、技術(shù)情況和資料進行交流，為此，當事人可以首先訂立一個保密協(xié)議，約定受讓方對所涉及的全部技術(shù)內(nèi)容承擔保密義務(wù)，以便轉(zhuǎn)讓方在合同不能達成一致的情況下保持對技術(shù)秘密的占用。在保密協(xié)議或技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的保密條款中，雙方可以就各自承擔保密義務(wù)的期限作出約定，如未作期限約定，保密義務(wù)持續(xù)到該技術(shù)被他人公開為止。

（三）違反保密義務(wù)的責(zé)任：

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同的當事人違反合同約定的保密義務(wù)，既是違反合同的行為，又是侵害另一方技術(shù)秘密使用權(quán)和轉(zhuǎn)讓權(quán)的侵權(quán)行為。因此，違反保密義務(wù)的合同當事人應(yīng)按約定向另一方支付違約金或賠償另一方由此而造成的損失。