一、如何認(rèn)定不動產(chǎn)抵押合同的效力
（一）不動產(chǎn)抵押合同的成立與生效
在不動產(chǎn)抵押合同中，當(dāng)事人經(jīng)過平等協(xié)商，自愿達(dá)成合意并簽訂抵押合同便告抵押合同的成立。而抵押合同的生效，擔(dān)保法第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效?！笨梢姡诘盅簱?dān)保合同中當(dāng)事人以不動產(chǎn)作抵押的，雖已訂立但沒有登記的合同不能發(fā)生法律效力。
（二）不動產(chǎn)抵押合同的未生效與無效
依據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定，不動產(chǎn)抵押辦理抵押登記后才能生效，對于沒有辦理抵押登記手續(xù)的合同，其效力如何認(rèn)定，實踐中分歧較大，在處理上按無效合同來處理的情況也很普遍。筆者認(rèn)為，合同未生效與合同無效有嚴(yán)格的區(qū)別。
首先，在抵押合同中，抵押登記只是合同的生效要件，不具備生效要件的合同只是沒有發(fā)生法律效力，并不必然導(dǎo)致合同無效。
其次，不動產(chǎn)抵押合同的當(dāng)事人在一審法庭辯論終結(jié)前辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效；而根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)，或者辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)后才生效，在一審法庭辯論終結(jié)前當(dāng)事人仍未辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，或者仍未辦理批準(zhǔn)登記手續(xù)的，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同未生效，而不是宣告合同無效。
因此，以沒有辦理抵押登記而隨便宣告合同無效，不僅混淆了合同未生效與合同無效的區(qū)別，且違反了相關(guān)司法解釋的規(guī)定，也有損于市場交易的安全，與市場經(jīng)濟(jì)法律的原則是相悖的。
（三）不動產(chǎn)抵押合同的效力追認(rèn)問題。
《合同法》第五十一條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！贝颂幨菍πЯΥê贤囊?guī)定之一。實踐中，也有抵押人以自己無處分權(quán)的不動產(chǎn)進(jìn)行抵押的，如事后經(jīng)有處分權(quán)的第三人追認(rèn)的，合同成立但必須補(bǔ)辦登記手續(xù)后才能發(fā)生法律效力；反之，如果得不到追認(rèn)的，合同無效，應(yīng)按無效合同的原則來處理。
二、不動產(chǎn)抵押合同無效有哪些法律后果
不動產(chǎn)抵押合同因缺少登記生效要件而沒有發(fā)生法律效力，其直接的法律后果是抵押權(quán)人無法享有對抵押物的抵押權(quán)，喪失了債權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，且因為這種權(quán)利的喪失導(dǎo)致債權(quán)人利益的損失。對于損失，債權(quán)人享有賠償請求權(quán)，這一精神在擔(dān)保法司法解釋第五十六條中有了體現(xiàn)?？梢姡盅喝藢τ趽p失有過錯的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但對于債權(quán)人同時也有過錯的，擔(dān)保法司法解釋未作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，不動產(chǎn)抵押合同適用的責(zé)任是效力過錯責(zé)任，其處理可參照合同法第五十八條關(guān)于合同無效和被撤銷雙方均有過錯的應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的規(guī)定來處理。
對于賠償范圍，因為在不動產(chǎn)抵押擔(dān)保合同中，抵押人所提供的不動產(chǎn)作抵押的目的是以不動產(chǎn)的價值保證債權(quán)人將來到期債權(quán)的實現(xiàn)，這種將來利益的實現(xiàn)是一種可信賴?yán)?，是基于抵押物的價值所產(chǎn)生的信賴而不一定是對抵押人保證清償全部債權(quán)的信賴。不動產(chǎn)抵押合同未生效所造成的損失是一種可信賴?yán)娴膿p失，這種利益的損失不是現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損滅失，而是債權(quán)人因信賴抵押合同有效而與主債務(wù)人締結(jié)合同，因擔(dān)保之債未生效而造成債權(quán)人無法通過抵押物優(yōu)先受償滿足自己利益的損失。因此，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)按照抵押人過錯程度的大小，在抵押物的價值范圍內(nèi)賠償，而不是對債權(quán)人實際遭受的全部損失進(jìn)行賠償。
