一、什么是定金責(zé)任

所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律和合同的規(guī)定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對(duì)方的金錢(qián)或其他替代物?！逗贤ā返?15條也規(guī)定：當(dāng)事人可以依照擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

《合同法》所規(guī)定的定金責(zé)任具有如下特點(diǎn)：

1、定金在性質(zhì)上屬于違約定金，適用于債務(wù)不履行。由于定金責(zé)任具有明顯的制裁違約行為的性質(zhì)，因此，它應(yīng)適用于較為嚴(yán)重的違約行為。一般來(lái)說(shuō)，主要應(yīng)適用于不履行或其他根本違約行為。

2、定金是一種獨(dú)立于其他責(zé)任形式的制裁措施。定金責(zé)任不僅能夠有效地制裁不法行為，而且能夠起到督促債務(wù)人履行債務(wù)的作用。

3、定金具有從合同性質(zhì)，它以主合同存在和生效為必要條件。主合同不成立、無(wú)效或被撤銷(xiāo)時(shí)，定金條款也不生效。主合同消滅，約定的定金也發(fā)生消滅。

4、定金適用必須符合法律規(guī)定的數(shù)額和條件，定金的成立不僅需要當(dāng)事人的合意，而且還必須要有定金的現(xiàn)實(shí)交付行為。按照《合同法》第九十一條規(guī)定，定金的數(shù)額不得超過(guò)合同標(biāo)的的20%，超過(guò)部分無(wú)效，不受法律保護(hù)。

二、定金與損失賠償金能不能并用

關(guān)于賠償損失與定金罰則能否并用問(wèn)題。《合同法》沒(méi)有加以規(guī)定。司法實(shí)踐中存在兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然《合同法》明確規(guī)定違約金與定金罰則不能并用，而違約金就是預(yù)定的損失賠償金，因此賠償損失也不能和定金罰則并用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，賠償損失與定金罰則應(yīng)當(dāng)并用，但是要受到限制，即兩者并用時(shí)，不應(yīng)使非違約方獲取不當(dāng)利益，通常以?xún)烧卟⒂貌怀^(guò)合同標(biāo)的價(jià)金總額為限。理由如下：

1、定金罰則與賠償損失是不同的責(zé)任形式，定金罰則兼具擔(dān)保和懲罰功能，它的適用不以當(dāng)事人違約實(shí)際造成損失為前提，具有相對(duì)獨(dú)立性，可以獨(dú)立于賠償損失責(zé)任予以適用。

2、定金罰則與賠償損失之間存在著內(nèi)在聯(lián)系，賠償損失以完全賠償為原則，當(dāng)兩種責(zé)任形式并用時(shí)，可能出現(xiàn)定金擔(dān)保利益和損失賠償金之和超過(guò)守約方實(shí)際損失的情形，依照公平原則和誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)此予以限定是必要的。

3、違約金并非預(yù)定的損失賠償金，因?yàn)轭A(yù)定的損失賠償金必須是以損失的實(shí)際發(fā)生為前提，但違約金的適用僅以一定違約行為發(fā)生為前提，因此《合同法》規(guī)定違約金與定金罰則不能并用并不能推導(dǎo)出賠償損失與定金罰則也不能并用的結(jié)論。

4、如果當(dāng)事人選擇違約金條款，當(dāng)違約金不足以彌補(bǔ)其損失時(shí)，可以依照《合同法》第一百一十四條第二款規(guī)定，要求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加。如果當(dāng)事人選擇定金條款，當(dāng)定金不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，按照前述兩者不可以并用的觀點(diǎn)，當(dāng)事人的損失將得不到救濟(jì)。這樣顯然會(huì)引致《合同法》所保護(hù)法益之失衡，亦有體于公平原則。當(dāng)然，為有效實(shí)現(xiàn)定金的擔(dān)保功能，定金罰則與賠償損失并用時(shí)，應(yīng)首先適用定金罰則。只有當(dāng)適用定金罰則不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人損失時(shí)，人民法院可以根據(jù)合同的約定和當(dāng)事人的請(qǐng)求判令違約方再賠償損失。