一、什么是違約責任

我國合同制度的核心是合同責任制度問題。按照《民法通則》的觀點，所謂合同責任即違約責任。既然是違約損害賠償責任，那么前提得是違反已經(jīng)成立的合同約定。締約過失責任也應屬于合同責任范疇，由于當事人一方在訂立合同過程中主觀上存在侵害對方權益的故意或者過失，此時合同尚未成立，因而不存在違約責任問題，應根據(jù)“誠實信用”原則處理。因此，違約責任的內涵應小于合同責任的內涵。在違約責任中，損害賠償亦只是其中承擔責任的方式，不能涵蓋所有的違約責任，比如還有繼續(xù)履行、采取補救措施、給付違約金等違約責任方式。這樣看來，違約損害賠償責任應當是指一方當事人違反合同義務而給對方造成損失應依法或依合同賠償對方當事人所受損失的財產責任。損害賠償?shù)那疤崾且环疆斒氯耸艿綋p害。所謂損害是指一方當事人的財產或利益因對方當事人的故意或過失行為所遭受損失的狀態(tài)。損害賠償?shù)膶嵸|就是強制違約方當事人給付受害方當事人一筆金錢，以賠償受害方的損失。

二、如何認定違約損害賠償責任

（一）違約行為

違約行為是承擔損害賠償責任的首要條件，是指當事人違反合同義務的行為。由于違約所指向的義務不同，違約行為也呈現(xiàn)多種形態(tài)。對于違約行為形態(tài)的劃分，各國并無統(tǒng)一標準，不同法系乃至同一法系的不同國家，由于受社會經(jīng)濟狀況、歷史發(fā)展、法律傳統(tǒng)等諸因素的影響，對違約形態(tài)的分類也不相同。總體而言，大陸法比英美法更注重違約形態(tài)的抽象劃分，而英美法則更注重違約形態(tài)的實際用途和效果。我國合同法借鑒兩大法系的劃分經(jīng)驗，結合經(jīng)濟發(fā)展的特點和違約行為的現(xiàn)狀，規(guī)定二類違約形態(tài)。第一，實際違約。根據(jù)《合同法》第107條的規(guī)定，包括不履行和履行不符合約定。不履行的行為實質是不按合同約定的標的履行，從而使當事人無法實現(xiàn)訂約的根本目的，因此也稱根本違約；履行不符合約定是較為寬泛的概念，也就是不按合同約定的數(shù)量、質量、價款和報酬、履行時間、地點和方式等合同項下的義務加以履行，包括瑕疵履行、加害履行、遲延履行、部分履行、方法不當?shù)穆男泻偷攸c不當?shù)穆男?。第二，預期違約。該制度首創(chuàng)于英美法系，亦稱先期違約。我國《合同法》第108條對之也加以規(guī)定，即當事人一方不履行合同義務有“明確表示或者以自己的行為表明”，對方可在合同履行期限屆滿前要求其承擔違約責任。此項規(guī)定表明，預期違約包括明示毀約與默示毀約，不同的是：前者是在合同履行期限屆滿前，一方當事人向對方作出“明示”，明確表示自己不能或不愿履行合同，這是明示預期違約；而在合同履行期限屆滿前，一方當事人從對方的行為獲得確鑿證據(jù)，足以證明對方將不履行或不能履行合同，此種行為即構成默示預期違約。預期違約與實際違約的根本區(qū)別在于，它們發(fā)生的時間不同。預期違約發(fā)生在合同成立以后、履行期到來之前，而實際違約發(fā)生在履行期到來之時。那么，合同義務未加以履行是否必然構成違約？回答是否定的。因為這里涉及到不可抗力法律制度。不可抗力制度起源羅馬法，并被后世立法廣泛采用。我國《合同法》第117條所使用的“不可抗力”概念盡管與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的“非所能控制的障礙”法律術語不同，但其實質都是一致的，即是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力發(fā)生后，當事人可以視合同不能履行的具體情形解除合同或予以免責，包括全部免責、部分免責和遲延履行的免責。

在認定違約行為構成時，應從以下幾方面來把握：1、當事人雙方訂立的合同不違反法律規(guī)定，表明合同的有效性；2、當事人一方存在違反合同約定致使合同無法全面履行或按期全面履行；3、一方當事人的違約可能造成對方當事人的經(jīng)濟損失；4、一方當事人的違約如系不可抗力因素造成（即構成免責條件），則不構成行為違約。

（二）損害事實

損害事實是違約損害賠償?shù)那疤?，即受害方必須存在損害。損害包括受害人財產的積極損失和可得利益的損失，它是違約給債權人造成的一種利益損害狀態(tài)。如果違約發(fā)生以后，債權人未遭受財產上的積極損失和可得利益損失，那么就認為沒有遭受損失。根據(jù)英美法的規(guī)定，假如原告并沒有因被告的違約行為而蒙受損失，原告只能得到象征性的損害賠償，其數(shù)額由法官依裁量權確定，在美國通常為六美分或一美元，在英國一般是二英鎊。判決象征性賠償?shù)囊饬x在于確認被告違約的事實。筆者認為：我國在合同法中可參照英美法確立象征性賠償?shù)囊?guī)定，這樣做一方面可促使合同當事人誠實信用，促使他們養(yǎng)成遵守合同約定的習慣，另一方面更好地體現(xiàn)合同的公平原則。

關于違約損害賠償中的損害，筆者認為可從以下兩點加以理解：1、損害是實際發(fā)生的損害，對于尚未發(fā)生的損害，不能賠償。一方當事人即使預見到自己的利益將因對方不能履約而遭受損失，在此情況下，只能要求對方提供履約擔保，而不能要求對方賠償損失，因為損失并沒有實際發(fā)生。2、損害是可以確定的。損害的確定性首先是指損害能夠通過金錢計算加以確定，所以對于違約造成的人身傷害只能轉化為能以金錢計算的財產損失，如醫(yī)療費，誤工費等，才能要求賠償。

關于損害的分類問題。一般將損害分為財產損失，人身損失和精神損失；直接損失和間接損失等。由于我國學者受大陸法積極損失和消極損失分類的影響，一般將積極損失和消極損失與直接損失和間接損失的概念相等同。筆者認為，將積極損失和消極損失（可得利益的損失）的劃分等同于直接損失和間接損失的劃分是值得商榷的。因為間接損失不能等同于可得利益的損失，一方面，間接損失是與違約行為直接引起損害的后果相對應的，這種損害可能是現(xiàn)有財產的損害，只不過損害在發(fā)生過程中發(fā)生了其他因素，假如把間接損失等同未來可得利益的損失，對于大量的因違約行為間接造成的損害則難以在法律上找到歸屬，因為它們既不能包括在直接損害里，又不能包括在可得利益損害中，因此這種分類不能概括所有的損害現(xiàn)象。另一方面，它們是從不同的角度出發(fā)所做的分類，具有不同的意義。直接損失是違約行為直接造成的損害后果，而間接損失是介入了其他因素所造成的后果。因此，直接損失和間接損失的劃分不能代替積極損失和可得利益損失的劃分。《合同法》第113條指出損害賠償?shù)姆秶鞍ê贤男泻罂梢垣@得的利益”。這就清楚地表明，可以要求損害賠償?shù)膿p失既包括積極損失，也包括消極損失（可得利益的損失）。

在認定損害事實的構成時，應從以下幾方面來把握：1、損害事實是由違約方的違約行為造成。2、受害方存在實際的損害后果。3、損害的后果是可以計算出來的經(jīng)濟損失，包括積極損失、可得利益的損失。

（三）過錯的問題

確定包括賠償責任在內的違約責任，主要考慮違約的損害結果是否因違約行為所致，那么違約當事人的主觀過錯狀態(tài)是否涉及，一直是學者們爭論不休的問題。我國合同法在起草過程中，指導思想是改變原《經(jīng)濟合同法》中過錯責任與《涉外經(jīng)濟合同法》中的無過錯責任原則并存的狀況，目的是要統(tǒng)一適用嚴格責任原則，許多學者亦稱之為無過錯責任，它不考慮違約方主觀上是否有故意或過失，只要其不履行合同義務給對方當事人造成了損害，就應當承擔違約責任。筆者認為：該歸責原則仍有值得商榷的地方，理由是：違約責任是一個很寬泛的概念，不是簡單的賠償問題。在繼續(xù)履行、采取補救措施、給付違約金等三種違約責任形式上，適用嚴格責任是可以的，只要債務人違反約定不履行或者不適當履行，無論有無過錯，都應承擔違約責任。如果將違約損害賠償責任也適用嚴格責任，則極不恰當。比如合同法第113條第2款規(guī)定的商業(yè)欺詐行為的懲罰性賠償中的“欺詐”條件，則是以故意為構成要件，自然不能采用嚴格責任原則為歸責原則。

有人認為，將過錯作為違約責任的一個要件，難免會形成違約者不受追究的現(xiàn)象，因此我國《合同法》順應《公約》的立法原則采行嚴格責任，將有助于合同的履行和責任的追究立法者的意圖是希望通過嚴格責任原則，免除受害方的舉證責任，以使違約方盡快受到追究。事實上，在違約損害賠償責任中，違約方均有明確的故意和過失，只要存在違約事實，這種“故意”或“過失”，均是顯而易見的，并不需要守約方花費過多精力與金錢去搜集證據(jù)。換句話說，沒有違約的“故意”或“過失”，也就不存在違約損害賠償責任的問題。因此，違約方的主觀過錯應當是構成違約損害賠償責任的要件之一。

（四）因果關系

違約損害賠償責任中的因果關系，是指違約方的違約行為與損害后果之間的客觀聯(lián)系。在違約損害賠償責任中，因果關系是歸則的重要前提。因為，一方面，任何人都必須對自己的行為造成的損害后果承擔責任。要確定責任，必須確定引起損害后果發(fā)生的真正原因。另一方面，因果關系對于損害賠償范圍的確定具有重要意義。一般來說，違約行為引起非違約方現(xiàn)有財產的損失，因果關系明顯。那么違約行為造成受害人未來可得利益的損失如何計算，涉及到賠償范圍確定的問題，這就需要確定違約行為與損害后果之間的因果關系。

結合前文中闡述的意見，違約損害賠償責任中，違約方因故意或過失引起的違約行為是引起受害方財產損失的原因，受害方財產損失是違約行為引起的必然后果。確定它們之間的因果關系，要依據(jù)違約行為時的一般社會經(jīng)驗和知識水平為判斷標準。