一、違約金的概念與適用

（一）什么是違約金

違約金是指合同當(dāng)事人一方違約后，依照合同的預(yù)先約定或者法律的直接規(guī)定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的金錢(qián)。違約金作為違約責(zé)任的方式，直接來(lái)源于雙方當(dāng)事人在合同中的約定，若當(dāng)事人在合同中未約定違約金條款，除法律另有特別規(guī)定之外，不產(chǎn)生違約金責(zé)任。違約金作為預(yù)先確定的賠償數(shù)額，在違約后對(duì)損失予以補(bǔ)償，非常簡(jiǎn)便迅速，免除了受害人一方在另一方違約后就實(shí)際損失所負(fù)的舉證責(zé)任，同時(shí)也省去了法院和仲裁機(jī)關(guān)在計(jì)算實(shí)際損失方面的麻煩。由于違約金數(shù)額是預(yù)先確定的，它在事先向債務(wù)人指明了違約后所應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的具體范圍，從而既能督促債務(wù)人履行合同，又有利于當(dāng)事人在訂約時(shí)計(jì)算風(fēng)險(xiǎn)和成本，從而也有利于促進(jìn)交易的發(fā)展。

違約金依其發(fā)生原因不同，可以分為約定違約金和法定違約金。當(dāng)事人在合同中約定的違約金為約定違約金。由法律直接規(guī)定的違約金為法定違約金（例如關(guān)于逾期利息的規(guī)定）?！逗贤ā凡辉?gòu)?qiáng)調(diào)法定違約金，這符合合同自由原則的要求，適合違約金系賠償損失額預(yù)定的性質(zhì)。

違約金依其性質(zhì)不同，可分為懲罰性違約金與賠償性違約金。我國(guó)的違約金制度在規(guī)定賠償性違約金的同時(shí)承認(rèn)了懲罰性違約金，以賠償性違約金為原則，以懲罰性違約金為例外。從《合同法》第114條的規(guī)定來(lái)看，第1款要求依據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц哆`約金，第2款規(guī)定違約金與損失懸殊時(shí)可以請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增減，在實(shí)質(zhì)精神上是以賠償性違約金為原則的，第3款規(guī)定遲延違約金與履行義務(wù)的并存，確認(rèn)了懲罰性違約金的合法地位。

違約金是懲罰性的還是賠償性的，一般來(lái)說(shuō)取決于當(dāng)事人的具體約定，屬當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)域。如果當(dāng)事人沒(méi)有作出具體的特別約定，或者如果約定不明確，那么在法律上應(yīng)視為賠償性違約金。

（二）違約金的適用

懲罰性違約金的主要功能在于對(duì)違約行為的制裁，以確保合同的履行，故懲罰性違約金與實(shí)際損失并無(wú)直接聯(lián)系，無(wú)論違約的后果是否發(fā)生損失，非違約方均可向違約方請(qǐng)求支付違約金，同時(shí)仍得請(qǐng)求違約方履行債務(wù)或賠償損失。

由于《合同法》對(duì)于賠償性違約金的適用規(guī)定頗為籠統(tǒng)，因此，實(shí)踐中應(yīng)注意下列問(wèn)題：

1、賠償性違約方與繼續(xù)履行。對(duì)于二者是否可以并用，應(yīng)根據(jù)違約行為的類(lèi)型作不同的解釋。在履行不能時(shí)，非違約方只能請(qǐng)求支付違約金，不得請(qǐng)求繼續(xù)履行；在拒絕履行時(shí)，非違約方可以在請(qǐng)求支付違約金與繼續(xù)履行之間選擇其一，但不得并用；在不適當(dāng)履行時(shí)，非違約方既可請(qǐng)求支付違約金，并可以同時(shí)請(qǐng)求繼續(xù)履行或采取其他補(bǔ)救措施。《合同法》第114條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”

2、賠償性違約金與損害賠償。當(dāng)事人可以在合同中同時(shí)約定違約金和損害賠償?shù)挠?jì)算方法，但不能因此認(rèn)為，約定違約金和約定損失賠償?shù)挠?jì)算方法是相互排斥的。

3、賠償性違約金與定金。見(jiàn)后文定金與違約金的選擇。

4、《合同法》第114條第2款規(guī)定了違約金的增減制度，其具體適用的條件是：

①違約金低于實(shí)際損失或過(guò)分高于實(shí)際損失。低于實(shí)際損失的，受害方可要求增加，過(guò)分高于實(shí)際損失的，違約方可要求適當(dāng)減少。

②享有增加或減少職權(quán)的機(jī)關(guān)是人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)，即人民法院在審理合同糾紛案件和仲裁機(jī)構(gòu)裁決合同糾紛案件中，都有權(quán)變更違約金。

③變更違約金的前提是當(dāng)事人的請(qǐng)求。當(dāng)事人如果沒(méi)有請(qǐng)求，人民法院和仲裁機(jī)構(gòu)都不能依職權(quán)主動(dòng)變更違約金。

二、如何選擇定金與違約金

所謂定金是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定。由當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)，或訂立后，履行前，按合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先給付對(duì)方當(dāng)事人的金錢(qián)。我國(guó)合同法第115條規(guī)定，“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》約定一方向另一方給付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”根據(jù)這一規(guī)定，定金具有雙重屬性，既是一種擔(dān)保形式，又可作為一種違約責(zé)任形式。

根據(jù)定金罰則，給付定金一方不履行債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金；接受定金一方不履行債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。這在很大程度上會(huì)促使當(dāng)事人信守承諾，認(rèn)真履行合同，定金因此起到了較好的擔(dān)保效果。同時(shí)，違約方喪失定金或雙倍返還定金無(wú)疑是其違約后所承擔(dān)的法律后果，因此，定金可以說(shuō)是一種變相的違約金形式?！逗贤ā芬?guī)定：當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對(duì)方只能選擇適用違約金條款或定金條款，理由即在于此。但《合同法》的定金制度并未與實(shí)際損失相聯(lián)系，在實(shí)踐中如果損失高于或過(guò)分低于定金罰則時(shí)，是否類(lèi)推適用違約金增減規(guī)則，不得而知，有待司法作出解釋。