一、什么時候可以約定合同訂金

定金的適用范圍，即定金適用于哪些種類的合同。當(dāng)然這種對債的履行的擔(dān)保，是否采用，是由當(dāng)事人的自行約定的?！睹穹ㄍ▌t》第八十九條第3款規(guī)定“當(dāng)事人一方在法律規(guī)定的范圍內(nèi)可以向?qū)Ψ浇o付定金，”該條款中的“法律規(guī)定的范圍”就是定金的適用范圍。《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)?！薄吨腥A人民共和國擔(dān)保法》第六章對定金作了專門的規(guī)定。該法對擔(dān)保的適用范圍在第二條作了規(guī)定：“在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟(jì)活動中，債權(quán)人重要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照本法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。本法規(guī)定的擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金?！痹摲▽ΡＷC、抵押、質(zhì)押、留置的適用范圍都作了詳細(xì)的規(guī)定，但對定金的運用范圍卻沒有作具體的規(guī)定。那么，定金的適用范圍應(yīng)參照《擔(dān)保法》第二條的系統(tǒng)的規(guī)定及我國有關(guān)經(jīng)濟(jì)合同的實施條例和細(xì)則，加以逐類分析。

（一）買賣合同中的定金擔(dān)保

買賣合同通常也叫購銷合同、貨物貿(mào)易合同，系一種商品買賣的協(xié)議。賣方（供方）將商品銷自給英方（需方），而買方接受商品并支付價金，履行買賣雙方的權(quán)利義務(wù)即完成商品交換過程。依買賣的標(biāo)的物分為工礦產(chǎn)品購銷和農(nóng)副產(chǎn)品購銷。目前，國內(nèi)商品交易依然受國務(wù)院頒布的《工礦產(chǎn)品購銷合同條例》和《農(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》兩個行政法規(guī)規(guī)范。這兩個法規(guī)于1984年公布，尚有較大計劃經(jīng)濟(jì)成分，除農(nóng)副產(chǎn)品預(yù)購合同規(guī)定可以支付定金以外沒有對此類合同的擔(dān)保作出規(guī)定?！掇r(nóng)副產(chǎn)品購銷合同條例》第十七條第六款規(guī)定；“（供方）不履行或不完全履行預(yù)購合同的，應(yīng)加倍償還履行部分的預(yù)定金。”第十八條第六款規(guī)定“（需方）不履行或不完全履行預(yù)購合同的，無權(quán)收回未履行部分的預(yù)付定金。” 《工礦產(chǎn)品購銷合同法》對此未作規(guī)定，但是根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第十四條，《合同法》第一百一十五條，當(dāng)事人一方可向?qū)Ψ浇o付定金的規(guī)定；以及《擔(dān)保法》第八十九條，當(dāng)事人可約定向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保的規(guī)定，工礦產(chǎn)品購銷合同等經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人自行約定給付定金的，應(yīng)當(dāng)允許?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件中具體適用經(jīng)濟(jì)合同法的若干問題的解答》對此作肯定的解釋。 另外，一般民事買賣合同的當(dāng)事人也可以自行約定定金。如甲、已兩個公民簽訂買賣私房的合同，即可約定定金合同。 在實減中，買賣合同中的擔(dān)保，應(yīng)以保證定金為多、抵押、質(zhì)押為少。另外。因為買賣合同的履行是一種商品交換，而不可能依合同占有對方動產(chǎn)，所以《擔(dān)保法》中的留置擔(dān)保方式不適用于買賣合同。

（二）加工承攬合同的定金擔(dān)保

加工承攬合同是承攬方按照定作方提出的要求，究成一定的工作，定作方接受承攬方完成工作的成果，并給付約定報酬的協(xié)議。其范回十分廣泛：加工、定作、修繕、修理、印刷、廣告、測試、測繪等都包含在加工承攬合同的范疇之中。加工承攬合同的風(fēng)險主要在承攬方，就是定作方不接受所完成的工作成果或者定作方不支付約定的價款或酬金。所以加工承攬合同的擔(dān)保主要是定作方向承攬方提供的定金，取得的留置僅。 1984年國務(wù)院發(fā)布施行的《加工承攬合同條例》第九條規(guī)定：“根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，定作方可向承攬方交付定金，定金數(shù)額由雙方協(xié)商確定。定作方不履行合同的，無權(quán)請求返還定金。承攬方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。”這是最早的關(guān)于定金的擔(dān)保的行政。法規(guī)。 在加工承攬合同中，定作方向承攬方支付定金的意思表示在真誠地要求承攬方完成定作方所要求的工作，必定接受承攬方的工作成果，支付的定的價款或酬金，否則所支付的定金則無權(quán)請求送還。

（三）建設(shè)工程勘察設(shè)計合同中的定金擔(dān)保

建設(shè)工程勘察設(shè)計合同是建設(shè)工程的發(fā)包方（建設(shè)單位）和承包方（勘察、設(shè)計單位），根據(jù)國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計劃、計劃任務(wù)書文件，就承包方完成建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的風(fēng)險主要在勘察設(shè)計方，就是建設(shè)方不接受所完成的工作成果或者不支付約定的勘察費和設(shè)計費。所以建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的擔(dān)保主要是建設(shè)方向勘察設(shè)計方提供定金。 1983年國務(wù)院實施的《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》第七條規(guī)定：“按規(guī)定收取費用的勘察設(shè)計合同生效后，委托方應(yīng)向承包方付給定金?？辈煸O(shè)計合同履行后，定金抵作勘察設(shè)計費?？辈烊蝿?wù)的定金費30%，設(shè)計任務(wù)的定金為估算的20%。委托方不履行合同的，無權(quán)請求返還定金。承包方不履行合同的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！庇捎诮ㄔO(shè)工程勘察設(shè)計合同是為特定的建設(shè)單位提供的開展勘察設(shè)計，而且是根據(jù)建設(shè)單位提供的開展勘察設(shè)計工作所需的有關(guān)基礎(chǔ)材料而完成任務(wù)的擔(dān)保一般是應(yīng)用定金擔(dān)保，而不適用留置擔(dān)保?！稉?dān)保法》第九十一條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的20%?！边@一條文確定了兩條原則，一是定金數(shù)額由當(dāng)事人自愿的原則；二是定金數(shù)額不得超過法定上限的原則。但是，在《擔(dān)保法》頒布之前，只有《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同條例》這一行政法規(guī)中，規(guī)定勘察任務(wù)的定金為勘察費的30%，設(shè)計任務(wù)的定金為估算的設(shè)計費的20%。其他法律、法規(guī)對定金有規(guī)定的，都沒有規(guī)定定金的數(shù)額或者定金數(shù)額的范圍，《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同》規(guī)定定金數(shù)額比例的規(guī)定是否有效？對此有二種觀點。一是認(rèn)為基本法的效力高于特別法，《擔(dān)保法》是基本法，且是新法，該《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同》的規(guī)定應(yīng)服從《擔(dān)保法》的規(guī)定。二是認(rèn)為特別法 高于普遍性，《建設(shè)工程設(shè)計勘察設(shè)計合同》這方面的規(guī)定仍有效。筆者認(rèn)為，《擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定，是強(qiáng)制性規(guī)定且條文中沒有“法律另有規(guī)定的除外”的字樣，因而具有普遍的效力。其他法律法規(guī)規(guī)定違背這一規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)視為無效，何況《建設(shè)工程勘察設(shè)計合同》本身不是法律，只是行政法規(guī)。自《擔(dān)保法》施行之后，一律應(yīng)適用《擔(dān)保法》的規(guī)定。 上述是對買賣合同、加工承攬合同、建設(shè)工程勘察設(shè)計合同的定金擔(dān)保進(jìn)行的論述，那么其他未作規(guī)定及其他種類的合同，是否可以采用定金方式呢？根據(jù)《經(jīng)濟(jì)合同法》第十四條，《合同法》第一百一十五條，以及《擔(dān)保法》第八十九條，當(dāng)事人可約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保規(guī)定。如技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等其他種類經(jīng)濟(jì)合同當(dāng)事人自行約定給付定金的，應(yīng)當(dāng)允許。只是財產(chǎn)保險合同、借款合同因其性質(zhì)或要求，不宜適用定金擔(dān)保。

二、簽訂定金協(xié)議應(yīng)注意什么

簽訂定金協(xié)議時為減少糾紛和避免不必要的經(jīng)濟(jì)損失的發(fā)生，主要應(yīng)注意以下幾方面問題：

（一）嚴(yán)格審查主合同效力。

定金協(xié)議是主合同的從合同，主合同無效，則定金協(xié)議無效。定金協(xié)議屬于擔(dān)保合同的一種，《擔(dān)保法》第5條第一款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。因此最好在簽訂定金協(xié)議時注意審查主合同是否有效，以保證所簽訂的定金從合同有效。

（二）定金協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式簽訂。

如果訂立定金協(xié)議未采取書面形式，而是采取的口頭形式，沒有相應(yīng)的證據(jù)予以證明，則不能確定定金協(xié)議的成立。為了避免這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，要在交納定金時合同雙方應(yīng)做出特別的書面約定，特別對違反主合同條款或補(bǔ)充合同條款如何處理定金做出約定。簽訂書面定金協(xié)議主要目的是避免定金協(xié)議糾紛發(fā)生，并且有利于糾紛發(fā)生后作為提供區(qū)分責(zé)任的依據(jù)，以有效地維護(hù)雙方的合法權(quán)益。

（三）定金的數(shù)額必須在合同標(biāo)的額的20%以內(nèi)約定。

合同中對定金的具體數(shù)額的約定，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定，定金的數(shù)額約定應(yīng)適宜。若約定過高，就有可能使得守約方獲得的損害賠償過分地高于其實際損失額。若約定過低，則起不到擔(dān)保合同履行的作用；《擔(dān)保法》第二十條規(guī)定定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同總額的20%。法律明確規(guī)定給付定金數(shù)額的上限，在上限以內(nèi)所確定的具體數(shù)額由當(dāng)事人雙方協(xié)商確定，如果定金的約定數(shù)額超過了主合同標(biāo)的額的20%，則超過部分應(yīng)視為無效。