一、最高額抵押主合同債權(quán)轉(zhuǎn)讓的效力

《擔保法》第61條規(guī)定“最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)移”，該法律規(guī)定之本意在于維護最高額抵押關(guān)系之完整性。但現(xiàn)實中，尤其在金融信貸領(lǐng)域，由于特殊歷史原因，我國四大商業(yè)銀行大量將其債權(quán)轉(zhuǎn)讓給相應的資產(chǎn)管理公司，其中，不乏涉及最高額抵押擔保的情況，我國相關(guān)司法解釋也對此作了特殊規(guī)定。因此，應如何理解、適用相關(guān)規(guī)定，在實踐中顯得尤為重要。

1、對于主債權(quán)已特定并決算的，依據(jù)《解釋》第83條第1款，應視為普通抵押權(quán)，而普通抵押權(quán)并不存在禁止主債權(quán)轉(zhuǎn)移之問題，故此種情況顯然不應適用《擔保法》第61條之規(guī)定，而應適用《擔保法》第51條之規(guī)定，認定主合同債權(quán)部分或全部轉(zhuǎn)移的，抵押權(quán)隨之部分或全部轉(zhuǎn)移。對此，最高人民法院在《關(guān)于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律的若干問題的規(guī)定》中明確“對最高額抵押所擔保的不特定債權(quán)特定后，原債權(quán)銀行轉(zhuǎn)讓主債權(quán)，可以認定轉(zhuǎn)讓債權(quán)的行為有效”，肯定了這一觀點。

2、對于主債權(quán)雖未特定，但整個基礎關(guān)系發(fā)生轉(zhuǎn)移的，如當事人發(fā)生合并、分立；或各方當事人協(xié)商一致將全部權(quán)利義務概括轉(zhuǎn)移的，也不應適用《擔保法》第61條之規(guī)定。這是因為：該法律規(guī)定立法之本意在于確保最高額抵押關(guān)系之完整性，而作為基礎關(guān)系的整體轉(zhuǎn)移，并不妨礙抵押關(guān)系之完整性，與立法之本意并無妨礙；同時，從《擔保法》的條文表述分析，所謂“主合同債權(quán)”，在整部法律中顯然是指擔保期間實際發(fā)生的具體之債，并不包括具體之債據(jù)以發(fā)生的基礎關(guān)系。綜上，應認為此種情況并不受該條款限制。

3、對于主債權(quán)尚未特定且當事人協(xié)議轉(zhuǎn)移在擔保期間已實際發(fā)生的部分或全部具體之債的，無疑應適用《擔保法》第61條之規(guī)定。然而，應如何理解該法律條款之規(guī)定，是否應據(jù)其認定相關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)移無效？對此，理論界普遍認為不應當限制具體之債的轉(zhuǎn)移，因為這實質(zhì)上違背了民事關(guān)系當事人意思自治和當事人自主處分其權(quán)利的原則；但有人同時也指出，司法解釋已將《擔保法》第61條限制解釋為只適用“決算前的債權(quán)轉(zhuǎn)讓”，則基于法律的明確規(guī)定，只能作出“決算前轉(zhuǎn)讓主合同債權(quán)的，轉(zhuǎn)讓無效”的結(jié)論。對此，為維護最高額抵押關(guān)系的完整性不能以犧牲民事關(guān)系當事人意思自治和當事人自主處分其權(quán)利的基本原則為代價，而基于最高額抵押在從屬性上的特點，以上兩個目標實際上完全可以并行不悖。

由于最高額抵押并不從屬于具體之債，抵押權(quán)不隨具體之債轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移，故完全可認定決算前轉(zhuǎn)移具體之債的，轉(zhuǎn)移有效，但不受《擔保法》第51條之限制，即相關(guān)的具體之債不再受最高額抵押擔保，同時在此后最高額抵押權(quán)決算中也相應排除該具體之債。據(jù)此，對《擔保法》第61條，仍可進一步限制解釋為“決算前轉(zhuǎn)移的主合同債權(quán)，不享有優(yōu)先受償權(quán)”。但在此問題上，應當予以區(qū)別的情況是：如果在具體之債轉(zhuǎn)移后，當事人明確達成協(xié)議以同一抵押物擔保該具體之債并依法進行登記的，應認為是新達成的普通抵押權(quán)，并依法予以確認。

二、合同轉(zhuǎn)讓的定義

按照所轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容不同，合同轉(zhuǎn)讓包括合同權(quán)利的讓與、合同債務的承擔和合同權(quán)利義務的概括移轉(zhuǎn)三種類型，當然，轉(zhuǎn)讓可以是全部也可以是部分，因為轉(zhuǎn)讓的內(nèi)容有所差異，其條件和效力也有所不同。合同轉(zhuǎn)讓，即合同權(quán)利義務的轉(zhuǎn)讓，在習慣上又稱為合同主體的變更，是以新的債權(quán)人代替原合同的債權(quán)人；或新的債務人代替原合同的債務人；或新的當事人承受債權(quán)，同時又承受債務。上述三種情況，第一種是債權(quán)轉(zhuǎn)讓；第二種是債務轉(zhuǎn)移（債務承擔）；第三是概括承受 。合同的轉(zhuǎn)讓，體現(xiàn)了債權(quán)債務關(guān)系是動態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系這一特性。

合同的轉(zhuǎn)讓，與合同的第三人履行或接受履行不同，第三人并不是合同的當事人，他只是代債務人履行義務或代債權(quán)人接受義務的履行。合同責任由當事人承擔而不是由第三人承擔。合同轉(zhuǎn)讓時，第三人成為合同的當事人。合同轉(zhuǎn)讓，雖然在合同內(nèi)容上沒有發(fā)生變化，但出現(xiàn)了新的債權(quán)人或債務人，故合同轉(zhuǎn)讓的效力在于成立了新的法律關(guān)系，即成立了新的合同，原合同應歸于消滅，由新的債務人履行合同，或者由新的債權(quán)人享受權(quán)利。

我國《民法通則》第91條規(guī)定：“合同一方將合同的權(quán)利、義務全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人的，應當取得合同另一方的同意，并不得牟利。依照法律規(guī)定應當由國家批準的合同，需經(jīng)原批準機關(guān)批準。但是，法律另有規(guī)定或者原合同另有約定的除外?！币婪ɡ?，債權(quán)的轉(zhuǎn)讓一般不必經(jīng)債務人同意。因為只要不增加債務人的負擔，僅是改變債權(quán)人，一般不會增加債務人的負擔。而債務的轉(zhuǎn)讓須經(jīng)過債權(quán)人的同意，因為債務人的履行能力與能否滿足債權(quán)有密切關(guān)系。

我國現(xiàn)行立法對《民法通則》第91條的規(guī)定已經(jīng)有所突破。如根據(jù)《擔保法》第22條、第23條的規(guī)定，以及《合同法》第80條、第84條的規(guī)定，債權(quán)人轉(zhuǎn)讓債權(quán)，是依法轉(zhuǎn)讓、是通知轉(zhuǎn)讓，并不以債務人的同意為必要條件。而債務人轉(zhuǎn)讓債務須得到債權(quán)人的許可。