一、第三人代為履行的效力

一般具體的法律條文是由構(gòu)成要件與法律后果組成的，法律規(guī)范設(shè)置了一個或數(shù)個假定的構(gòu)成要件，只要當(dāng)事人的作為或不作為符合這些規(guī)范要件，則預(yù)定了它的法律后果。且在一般情形下構(gòu)成要件的行為人與法律后果是同一的。換言之，即法律規(guī)定了你應(yīng)當(dāng)做什么或不應(yīng)當(dāng)做什么，法律亦同時規(guī)定了對你的行為的后果安排。但該條卻不是這樣的，依該條規(guī)定，第三人不履行債務(wù)或履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。這一規(guī)定清楚地表明了第三人代為履行的法律地位，其因不屬合同當(dāng)事人，實(shí)體法亦無規(guī)范其法律效果，故其亦不應(yīng)成為訴訟中的第三人。

如果合同當(dāng)事人沒有約定由第三人代為履行，但第三人未經(jīng)債權(quán)人同意，能否代替?zhèn)鶆?wù)人履行？有無效力？例如，對合同債務(wù)的清償有利害關(guān)系的第三人，以自己的財產(chǎn)為合同保證人清償債務(wù)；抵押權(quán)順序在后的人向順序在前的抵押權(quán)人清償債務(wù)；無擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人清償有擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人債務(wù)；合伙人清償合伙的債務(wù)的第三人等，對此，合同法雖沒有作出規(guī)定，但我們認(rèn)為，應(yīng)參考國外立法例一些合理的規(guī)定，在上述情況下，債權(quán)人縱有異議，也不能拒絕第三人清償，否則應(yīng)負(fù)遲延受領(lǐng)的違約責(zé)任。

對法律規(guī)定應(yīng)親自履行或法律的性質(zhì)應(yīng)親自履行的，則不許合同當(dāng)事人自行約定。例如，借款合同的借款方一般應(yīng)為金融機(jī)構(gòu)，則不允許非金融機(jī)構(gòu)的第三人代為履行貸款義務(wù)；承攬合同承攬人應(yīng)以自己的主要設(shè)備、技術(shù)和勞動完成工作，在這種情況下，債權(quán)人可拒絕接受第三人單方面的代為履行。

二、第三人代為履行與保證人的區(qū)別

第三人代為履行與合同保證人的區(qū)別。《擔(dān)保法》第6條規(guī)定：“保證，是指保證人和債權(quán)人約，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為?！庇纱丝芍?/p>

（1）保證是第人與債權(quán)人的約定，而第三人代為履行則由債權(quán)人與債務(wù)人約定，至于，第三人是否同意不屬構(gòu)成要件，當(dāng)然第三人一般是同意代替?zhèn)鶆?wù)人履行義務(wù)的，不然的話，債務(wù)人也不會與債權(quán)人約定由第三人履行債務(wù)，因?yàn)楦鶕?jù)合同的相對性原則，合同的當(dāng)事人不能約定由第三人承擔(dān)義務(wù)。

（2）保證中的第三人產(chǎn)生為履行的效力是債務(wù)人不履行債務(wù)是發(fā)生的，而第三人代為履行則相反，約定了由第三人先行履行，債權(quán)人也應(yīng)先請求第三人代為履行債務(wù)。

（3）合同保證人在主債務(wù)未履行時，承擔(dān)代為履行的責(zé)任，具有訴訟與強(qiáng)制執(zhí)行力，而第三人代為履行則不負(fù)義務(wù)，法律后果由債務(wù)人承擔(dān)。