一、先履行抗辯權(quán)的概念

《合同法》第67條規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行的一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！边@種抗辯權(quán)是我國《合同法》所獨創(chuàng)的一種抗辯制度，該抗辯權(quán)的名稱也存在不同的看法。

先履行抗辯權(quán)，是指依照合同約定或法律規(guī)定負(fù)有先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人，屆期未履行義務(wù)或履行義務(wù)嚴(yán)重不符合約定條件時，相對方為保護自己的期限利益或為保證自己履行合同的條件而中止履行合同的權(quán)利。先履行抗辯權(quán)本質(zhì)上是對違約的抗辯，在這個意義上，先履行抗辯權(quán)可以稱為違約救濟權(quán)。

有人認(rèn)為應(yīng)稱為先履行抗辯權(quán)，也有人認(rèn)為應(yīng)稱為先履行抗辯權(quán)。這一條所設(shè)定的抗辯權(quán)是為后履行的一方設(shè)定的抗辯權(quán)，比較而言，將之稱為先履行抗辯權(quán)更為合理。

創(chuàng)立先履行抗辯權(quán)的概念，更加完善了履行抗辯制度。三種抗辯權(quán)同時存在：即負(fù)先履行義務(wù)者有不安抗辯權(quán)，負(fù)同時履行義務(wù)者有同時履行抗辯權(quán)，負(fù)后履行義務(wù)者有先履行抗辯權(quán)。

二、先履行抗辯權(quán)的適用范圍

（一）擔(dān)保

一方的履行為另一方履行的條件，在涉及擔(dān)保的合同中經(jīng)常出現(xiàn)。我國《擔(dān)保法》規(guī)定了定金、抵押、質(zhì)押、保證和留置五種擔(dān)保方式。其中，定金合同、抵押合同、質(zhì)押合同的成立和生效，與另一方的履行抗辯權(quán)有密切的關(guān)系。

按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，定金合同是實踐合同，于定金交付時生效。這種規(guī)定是不合理的。易使給付定金的方產(chǎn)生下述錯覺：既然定金在實際交付時生效，那么，不履行定金合同也不構(gòu)成違約，因為定金合同未生效，違約責(zé)任不能產(chǎn)生于沒有一效力的合同。如果定金合同成立后，承擔(dān)給付定金的一方當(dāng)事人不履行定金合同（即不交付定金），定金合同按《擔(dān)保法》的規(guī)定不生效。但定金是一種擔(dān)保方式，定金的支付，只有在主合同負(fù)有先履行義務(wù)的一方履行義務(wù)之前才有意義。也就是說，定金合同義務(wù)的履行，先于接受定金的一方主合同義務(wù)的履行。接受定金一方履行主合同義務(wù)的條件，是先獲得定金擔(dān)保。當(dāng)按定金合同應(yīng)當(dāng)給付定金的一方不履行合同時，另一方有權(quán)中止履行合同，行使先履行抗辯權(quán)。

按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，當(dāng)事人以法定財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。如果抵押人（債務(wù)人或第三人）不欲使抵押合同生效，不去或者阻撓抵押物登記，反有可能以抵押合同未生效為由逃避責(zé)任。甚至還有可能主張抵押權(quán)人履行合同義務(wù)。在主合同中，抵押權(quán)人是先履行義務(wù)的一方，否則他就沒有必要要求設(shè)立抵押了。當(dāng)債務(wù)人或者第三人拒絕抵押合同登記，使抵押合同不產(chǎn)生效力時，抵押權(quán)人有權(quán)拒絕履行自己主合同的義務(wù)。此種拒絕（中正履行），就是行使先履行抗辯權(quán)的行為。

按照《擔(dān)保法》的規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)押合同于動產(chǎn)交付時生效。當(dāng)質(zhì)押人（債務(wù)人或第三人）與質(zhì)權(quán)人訂立動產(chǎn)質(zhì)押合同后，質(zhì)押人撕毀質(zhì)押合同的辦法就是不交付標(biāo)的物。質(zhì)權(quán)人作為主合同中先履行義務(wù)的人，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的救濟措施。他可以采取自助的手段-暫停履行主合同義務(wù)，即行使先履行抗辯權(quán)。這與定金不交付和不辦理抵押物登記而行使履行抗辯權(quán)的道理是一樣的。

前已述及，先履行抗辯權(quán)是對違約的抗辯。擔(dān)保合同成立后，當(dāng)事人不采取積極的行動使擔(dān)保合同生效，能否認(rèn)定為違約行為？一般認(rèn)為，合同僅僅成立而尚未生效，不能認(rèn)為構(gòu)成違約責(zé)任，而只能構(gòu)成締約責(zé)任。按此觀點，把先履行抗辯權(quán)的性質(zhì)界定為對違約的抗辯難以成立。對此，我們有兩點看法：首先，孤立地看，擔(dān)保合同是獨立的法律關(guān)系。但擔(dān)保合同是主合同的從合同，從合同，是就其與主合同的關(guān)系而言。從合同的生效，是主合同債務(wù)履行的前提，從合同不生效，主合同的履行就失去了保障。從主從合同的關(guān)系看，當(dāng)事人不使從合同生效，如不交付定金、不交付質(zhì)押物、不辦理抵押登記等，具有違約的效果，應(yīng)當(dāng)視同違約。當(dāng)然，僅就從合同本身而言，也可從締約責(zé)任的角度進行研究。第二，合同成立，并不是沒有任何約束力，當(dāng)事人有義務(wù)使其產(chǎn)生預(yù)定的效力，比如，應(yīng)當(dāng)依照約定交付定金、轉(zhuǎn)移質(zhì)物的占有、辦理抵押登記等。否則，成立的合同還有什么意義呢？從這個角度看，當(dāng)事人未完成使擔(dān)保合同生效的義務(wù)，應(yīng)視同違約。

（二）實際違約

實際違約是預(yù)期違約相對的概念。是指當(dāng)事人屆期未履行合同義務(wù)或履行義務(wù)不符合條件。

1、對不履行的抗辯。

合同履行期屆至?xí)r，一方不履行，可能是因為喪失履行能力。此時合同應(yīng)予以解除，履行抗辯已經(jīng)喪失了產(chǎn)生的基礎(chǔ)。如果不履行只是違約人拒絕履行，違約人尚有履行能力，另一方可中止履行自己的合同義務(wù)，并要求違約人繼續(xù)履行合同。當(dāng)事人不履行合同構(gòu)成根本違約，被違約人產(chǎn)生了單方解除權(quán)。如合同繼續(xù)履行仍能使被違約人得到預(yù)期利益，解除合同雙方都沒有好處，最佳的選擇是要求違約人繼續(xù)履行合同。在違約人繼續(xù)履行前，被違約人有權(quán)中止履行自己承擔(dān)的義務(wù)。

2、對遲延履行的抗辯。

遲延履行，又稱給付遲延。一般認(rèn)為，遲延履行是指債務(wù)人在履行期屆滿時沒有履行債務(wù)。我們認(rèn)為，遲延履行可以包括對以下兩種情況的描述：其一，已屆履行期而未履行債務(wù)；其二，債務(wù)已經(jīng)履行，但未按規(guī)定的期限履行，履行時間已經(jīng)超過了規(guī)定的期限。這兩種情況，都可以產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)。這里所稱的遲延履行，并不僅指雙務(wù)合同作為交換代價的主給付，還包括附隨主給付的其他義務(wù)。

負(fù)有在先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人逾期未履行債務(wù)時，負(fù)在后履行義務(wù)的一方當(dāng)事人雖履行期已經(jīng)屆至，但有權(quán)暫不履行合同，而等待其履行。依照我國現(xiàn)行法律的規(guī)定，一方逾期未履行合同的，另一方產(chǎn)生解約權(quán)。當(dāng)合同履行對被違約人仍有必要，其仍然可要求對方繼續(xù)履行。先履行抗辯權(quán)的行使，并不導(dǎo)致法定解除權(quán)的喪失。在要求對方繼續(xù)履行無結(jié)果或隨著時間的推移，合同目的已經(jīng)喪失時，當(dāng)事人還可通知對方解除合同。

負(fù)有在先履行義務(wù)的一方當(dāng)事人雖然履行了義務(wù)，但超過規(guī)定期限時，在后一方履行的當(dāng)事人的履行期限通?？梢砸箜樠?。要求順延的主張，是行使先履行抗辯權(quán)表現(xiàn)。當(dāng)合同履行有先后之別時，在后一方享有期限利益。

3、對部分履行的抗辯。有些合同的債務(wù)是可以分割的，比如甲方應(yīng)交付10萬塊磚，其只交付9萬塊磚，這種情況，可稱之為部分履行。當(dāng)在先履行的一方當(dāng)事人至合同履行期時，只是部分履行合同，此時在后履行的一方可以成立先履行抗辯權(quán)，其行使先履行抗辯權(quán)的方式一般并非表現(xiàn)為拒絕受領(lǐng)，而是將自己的相應(yīng)給付保留。

4、對瑕疵履行的抗辯。一方瑕疵履行，另一方有權(quán)拒絕受領(lǐng)，并拒絕自己的給付。輕微的瑕疵并未影響到履行利益時，依照誠實信用原則，不宜拒絕受領(lǐng)、拒絕自己的給付。否則將無交易安全可言。瑕疵履行已經(jīng)無法補救，則不屬于行使抗辯權(quán)的問題，被違約人可以解除合同。

5、對履行效果不符合約定條件的抗辯。通常情況下，履行效果就是履行利益。在合同要求履行效果的時候，若未實現(xiàn)履行效果，則在后履行的一方可以產(chǎn)生先履行抗辯權(quán)。