一、同時履行抗辯權的行使條件

1、雙方互負債務且具有牽連性。

雙務合同履行上的牽連性是同時履行抗辯權存在的法理基礎，它是指一方當事人的給付與另一方對待給付互為前提。建設施工合同中，雙方主要給付義務中并不都具有牽連性，僅在建設方的工程款和材料、設備給付義務與施工方按設計、質(zhì)量要求和約定工期施工義務之間互為前提。建設方提供場地和技術資料的義務是施工的條件，屬于先履行義務，而非同時履行義務。

違反主給付義務可行使同時履行抗辯，那么違反從給付義務和附隨義務，是否也可適用同時履行抗辯？我們認為，一般情況下，主給付義務對附隨義務或從給付義務的履行不得作同時履行抗辯。但如果附隨義務或從給付義務的履行與合同目的的實現(xiàn)以及對方利益密切相關，依照誠實信用原則，當事人可以援引同時履行抗辯。

一個建設工程合同中，建設方應履行諸多從給付義務或附隨義務，但需注意其中許多義務屬于先履行義務，不發(fā)生同時履行抗辯。發(fā)生施工方行使同時履行抗辯的主要指建設方違反協(xié)助義務的情形。施工方違反從給付義務或附隨義務的，一般不發(fā)生建設方同時履行抗辯，原因是：建設方的主要義務是支付工程款；而施工方違反從屬義務不與工程款的支付發(fā)生直接牽連性。

2、對待給付確定且已屆清償期。

同時履行抗辯權制度旨在使雙方所負債務同時履行，雙方享有的債權同時實現(xiàn)。因此，必須雙方債務實際存在且同時屆清償期時，方適用同時履行抗辯。就工程進度款而言，援引同時履行抗辯權可能面臨兩個要件障礙：一是如何判斷其存在。有觀點認為，只有經(jīng)最終結算后，才能確定工程量和工程款，因此，對于尚不確定之進度款不得適用同時履行抗辯。筆者認為，該觀點忽視了建設工程特有的簽證和索賠程序。施工方申報月工作量（要約），建設方審核確認（承諾），這一過程稱之為簽證，簽證由于具備完整的要約和承諾要件，成立新的合同關系。建設方未支付經(jīng)確認的進度款時，施工方可以援引同時履行抗辯。二是如何判斷其已屆清償期。對于工程進度款的支付，合同中往往約定了一定的期限，如在確認計量結果后14天內(nèi)。建設方未按期支付，雙方又未達成延期付款協(xié)議的，施工方可行使同時履行抗辯權。

3、對方未為對待給付。

未對待給付包括：不能履行、拒絕履行、遲延履行和瑕疵履行。建設方未按約定的時間提供材料、設備、資金構成遲延履行的，施工方可以行使同時履行抗辯權順延工期。但施工方遲延履行，建設方可否行使同時履行抗辯，尚存爭議。答案應是否定的，因為建設方行使同時履行抗辯延期付款，勢必造成已經(jīng)延誤的工期雪上加霜，對建設方不僅無利反增損害，建設方僅能主張違約責任。

4、對方對待給付存在可能。

同時履行以能夠履行為前提。若一方的對待給付已不可能，債權人實行同時履行抗辯權也就失去了制度設計賦予的法律意義，應轉由合同解除法律制度和違約損害賠償法律制度予以解決。

二、行使同時履行抗辯權的限制

1、對抗辯權實施限制的必要性。

首先，同時履行抗辯權是從公平原則角度出發(fā)的制度設計，但債權人行使同時履行抗辯必須適當，禁止權利濫用。其次，建設工程施工合同是建設方和施工方合作完成工程的雙務合同典范，雙方權利義務具有特定性和相互制約性。同時履行抗辯權如被一方頻繁運用，矛盾將不斷上升和積累，導致工程施工難以為繼。考慮建筑工程的上述信賴基礎和相互配合依存關系，必須對同時履行抗辯進行限制。

2、根據(jù)相互給付牽連性的程度予以限制。

從性質(zhì)上講，同時履行抗辯并不使對方的請求權歸于消滅，它是一種延期的抗辯權。因此，不論建設方，還是施工方，同時履行抗辯權行使均應從嚴掌握。就建設方而言，鑒于建設方能否按進度付款是確保工程正常進行的必不可少的資金保障，建設方行使同時履行抗辯權應僅囿于最直接牽連，即施工方義務違反對工程繼續(xù)施工產(chǎn)生實質(zhì)性障礙，如擅自停工、擅自變更設計施工等。就施工方而言，其行使同時履行抗辯也應要求與另一方違反對待給付具有直接牽連，但程度要求較建設方相應降低。除了建設方違反主給付義務，部分從給付義務或附隨義務的違反，施工方也可進行同時履行抗辯。

同時履行的行使方式上，不允許采取默示方式，須以明示方式為之，履行通知義務。同時履行抗辯除非主張，它不自然產(chǎn)生效力。

3、根據(jù)未履行對待給付的程度予以限制。

債務人不履行義務須性質(zhì)較為嚴重，債權人才可行使同時履行抗辯權。

關于部分履行之情形。原則上，施工方行使同時履行抗辯權須達到“無法正常施工”。因部分履行行使同時履行抗辯權的，一方僅得拒絕相應部分之對待給付，不得就全部給付義務為拒絕履行；對于部分履行，程度輕微者，不得行使同時履行抗辯，如拖欠工程款數(shù)額微小。而對于施工方申報工程量及相應進度款，如雙方未達成一致，施工方可否進行同時履行抗辯？依筆者見解，同時履行抗辯權的行使不得對抗確保工程如期完工的合同目的，一般情況下，施工方必須保持施工的連續(xù)性，保護好已完工程。但為公平起見，如發(fā)生爭議后，建設方對工程進度款的支付導致施工方確已無法施工的，應允許施工方行使同時履行抗辯權。

關于瑕疵履行之情形。瑕疵僅輕微不符合時，不得援引同時履行抗辯。