一、哪些情形下建設(shè)工程合同無(wú)效

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：

（1）不具有經(jīng)營(yíng)建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)或個(gè)人；

（2）未按國(guó)家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無(wú)效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無(wú)效；

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無(wú)取得土地使用權(quán)證、無(wú)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無(wú)”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無(wú)效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)審批已不存在“三無(wú)”情形或在起訴前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無(wú)違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對(duì)承包人超越建筑資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級(jí)條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級(jí)訂立的建設(shè)工程合同無(wú)效。對(duì)此應(yīng)從來(lái)把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動(dòng)，少數(shù)市場(chǎng)信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6 、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來(lái)施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門(mén)按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無(wú)效。

7、對(duì)必須實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無(wú)效；對(duì)不是必須實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開(kāi)始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無(wú)效，對(duì)承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國(guó)家有關(guān)規(guī)定，在我國(guó)境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對(duì)工程款結(jié)算沒(méi)有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬?lài)?guó)家投資建設(shè)的重大工程，并由國(guó)家對(duì)工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國(guó)家審計(jì)監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營(yíng)業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款；無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對(duì)外簽訂合同，合同無(wú)效。承包人的內(nèi)部職能部門(mén)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

二、如何處理無(wú)效的建筑工程合同

對(duì)無(wú)效建筑工程承包合同處理的總原則是：

1、尚未履行的判決不再履行；

2、正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過(guò)錯(cuò)程度處理；

3、合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無(wú)效合同當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理；

4、有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無(wú)過(guò)錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失；

5、承發(fā)包雙方互有過(guò)錯(cuò)的，按過(guò)錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額；

6、一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上交國(guó)庫(kù)。

應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無(wú)效建筑工程承包糾紛過(guò)程中，在某些情況下會(huì)發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無(wú)過(guò)錯(cuò)一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。

無(wú)效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無(wú)效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。