一、如何判斷締約過失責(zé)任

1、被告的行為違反了先合同義務(wù)即具有違法性。締約過失責(zé)任的確立，使我國(guó)民事立法追究違約行為的時(shí)間由履約階段提前到合約成立之前的磋商階段。在這個(gè)特殊的時(shí)期，當(dāng)事人雙方并無合同義務(wù)必須履行，但基于信賴關(guān)系而產(chǎn)生諸如照顧、通知、協(xié)助等義務(wù)，這種義務(wù)實(shí)質(zhì)上是一種法定義務(wù)。目前法學(xué)界普遍將這種義務(wù)稱之為“先合同義務(wù)”。而這里的義務(wù)既包括不得干擾、阻礙合同形成的被動(dòng)義務(wù)，也包括了告知、保護(hù)、搶救等主動(dòng)義務(wù)。

先合同義務(wù)是建立在民法誠(chéng)實(shí)信用原則基礎(chǔ)上的一種法律義務(wù)，是誠(chéng)實(shí)信用原則的具體化和操作性的反映，是誠(chéng)實(shí)信用原則在民法制度層面最直接的體現(xiàn)之一。

2、侵權(quán)行為產(chǎn)生于被告主觀上的過錯(cuò)。雙方締約過程不能順利完成有著種種經(jīng)濟(jì)學(xué)上因素的影響。法律僅能要求被告在主觀上不存在過錯(cuò)。這里的過錯(cuò)包括應(yīng)知或明知狀態(tài)下的故意和過失。實(shí)踐中，只要被告違反了先合同義務(wù)無正當(dāng)理由，就可推定其具有過錯(cuò)。

3、原告損失的客觀存在。原告的損失應(yīng)是客觀真實(shí)的，而且必須具有補(bǔ)償性，惟有這樣，法律才可能要求被告去承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。從這個(gè)意義上講，當(dāng)原告無充分證據(jù)證明其損失客觀存在時(shí)，就應(yīng)按“誰主張誰舉證”的原則承擔(dān)敗訴責(zé)任。故這一點(diǎn)在指導(dǎo)審判實(shí)務(wù)時(shí)具有重要意義。遺憾的是，很多學(xué)者在探討締約過失責(zé)任時(shí)，往往忽視了這一點(diǎn)，下意識(shí)地將這部分內(nèi)容歸為被告舉證答辯的義務(wù)內(nèi)容。為保護(hù)“契約自由”原則的實(shí)現(xiàn)，法律必須保障被告有權(quán)在締約過程中提出中止、終止締約的權(quán)利，而無須追究這種行為背后是否有道德上的瑕疵。保護(hù)自由競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)體系，使法律不宜過多干涉當(dāng)事人之間的締約行為。

4、侵權(quán)行為與侵權(quán)結(jié)果之間存在因果關(guān)系。是法律上的因果關(guān)系，應(yīng)是直接、必然的因果關(guān)系。法律不能要求被告對(duì)其行為偶然、或然、可能引起的后果承擔(dān)賠償責(zé)任。

以上四個(gè)要件在確立侵權(quán)行為說的指導(dǎo)地位后，可以作為審判實(shí)務(wù)衡量締約過失責(zé)任構(gòu)成的標(biāo)準(zhǔn)。

二、締約過失行為有哪些類型

締約過失行為主要包括四種類型：

1、假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商。所謂“假借”就是根本沒有與對(duì)方訂立合同的意思，與對(duì)方進(jìn)行談判只是個(gè)借口，目的是損害訂約對(duì)方當(dāng)事人的利益?！皭阂狻笔侵讣俳璐枭?、談判，而故意給對(duì)方造成損害的主觀心理狀態(tài)。惡意必須包括兩個(gè)方面內(nèi)容，一是行為人主觀上并沒有談判意圖，二是行為人主觀上具有給對(duì)方造成損害的目的和動(dòng)機(jī)。惡意是構(gòu)成締約過失行為的最核心的要件。

2、故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況，即欺詐行為。欺詐是指一方當(dāng)事人故意實(shí)施某種欺騙他人的行為，并使他人陷入錯(cuò)誤而訂立的合同。

3、泄露或不正當(dāng)?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密。所謂泄露是指將商業(yè)秘密透露給他人，包括在要求對(duì)方保密的條件下向特定人、少部分人透露商業(yè)秘密，以及向不正當(dāng)?shù)氖侄潍@取的，其披露當(dāng)然是違背權(quán)利人的意思的。所謂不正當(dāng)使用是指未經(jīng)授權(quán)而使用該秘密或?qū)⒃撁孛苻D(zhuǎn)讓給他人。如將商業(yè)秘密用于自己的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，由自己直接利用商業(yè)秘密的使用價(jià)值的行為或狀態(tài)，或非法允許他人使用。無論行為人是否因此而獲取一定的利益，都有可能構(gòu)成締約過失責(zé)任。

4、有其他違背誠(chéng)實(shí)信用原則的行為。也即包括除了前三種情形以外的違背先契約義務(wù)的行為。在締約過程中常表現(xiàn)為，一方當(dāng)事人未盡到通知、協(xié)助、告知、照顧和義務(wù)等義務(wù)而造成對(duì)方當(dāng)事人人身或財(cái)產(chǎn)的損失的情形。